| Makaleyi Word formatında indirmek için tıklayınız. |
I. GENEL BİLGİLER
A. GİRİŞ
Bilimin ve teknolojinin hızla gelişmesiyle birlikte ortaya çıkan yeni imkânlar, yaşamın her alanında büyük çaplı değişikliklere neden olmaktadır. Bu değişiklerin bir sonucu olarak ortaya çıkan yeni kavramlar, yeni suçlar, yeni suçlular ceza ve ceza yargılaması hukukunda yeni düzenlemeler yapılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluğun bir sonucu olarak, bazı temel insan haklarının sınırlandırılması söz konusu olabilmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini de bu kapsamda ele alabiliriz. Telekomünikasyon[1] yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır[2]. Söz konusu tedbir Almanya’da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979, İngiltere'de 1985, İtalya'da 1988, Fransa'da 1991, Amerika Birleşik Devletlerinde 1994 yılında yapılan düzenlemelerle yasal bir zemine oturtulmuştur[3]. Türkiye de ise bu konuda önceki CMUK’ta yasal bir düzenleme bulunmamaktaydı[4]. Hukukumuzda ilk kez söz konusu tedbir, 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun (ÇASÖMK) 2. maddesi ile “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” başlığı altında yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur[5]. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), anılan tedbir, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında 135 ve devamı maddelerinden itibaren yeniden düzenlemeye kavuşturulmuştur. 5320 sayılı ceza muhakemesi kanununun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 18/d maddesi ÇASÖMK yürürlülükten kaldırılmıştır. Bundan başka yine aynı tarihte yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 137 ve devamı maddeleri ile de haberleşme özgürlüğüne yönelik hukuka aykırı müdahalelere karşı ceza hukuku güvencesi getirilmiştir.
B. AMAÇ
Günümüzde suç işleyen kişiler, suç işleyebilmek ve işlenen suça ait delilleri ortadan kaldıra bilmek için teknolojinin sunduğu imkânlardan sonuna kadar yararlanmaktadırlar. Bu sebeple, amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında da teknolojinin imkânlarından yararlanılması gerekmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi de suçlulukla mücadele ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önemli bir araçtır. Ancak bu aracı kullanırken dikkat edilmesi gerekir. Zira keyfi uygulamalar temel bir insan hakkı olan, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini ihlal edici mahiyettedir. İşte bu sebeple, söz konusu tedbirin uygulanması kesin çizgilerle belirlenmiş, açık ve net kurallar çerçevesinde yapılmalıdır.
CMK’ da söz konusu tedbirin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için, ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin, delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. Böylece söz konusu tedbirin bastırıcı niteliği açığa kavuşturulmuş; bunun dışındaki bir amaçla tedbire başvurma olanağı ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiş ise, ancak o amaç çerçevesinde kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması olanaksızdır (“amaca bağlılık ilkesi“). Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesiyle elde edilen bilgilerden, bir başka suçun aydınlatılması amacıyla yararlanılması bahsi tesadüfen ele geçen delillerin değerlendirilmesi başlığı altında aşağıda ayrıca açıklanacaktır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla da başvurulabilmektedir. Ülkemizde 3.7.2005 tarih ve 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 s. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununa eklenen maddelerle önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi kanuni bir dayanağa kavuşmuştur.
C. KAVRAMLAR
Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını,
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,
İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,
Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder (Yönetmelik m.3).
D. TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN
1. Karşılaştırmalı Hukukta
Hemen hemen bütün medeni ülkelerde iletişimin denetlenmesi, bireyin anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale olarak değerlendirilmektedir. Örneğin Almanya, Avusturya ve İsviçre’de haberleşmenin gizliliği doğrudan doğruya anayasa ile garanti altına alınmış iken; Fransa[6]’da özel hayatın gizli alanının kapsamlı olarak korunmasını sağlayan kişisel özgürlük hakkı yazılı olamayan bir anayasal hak olarak kabul edilmektedir[7].
Almanya’da uzakla haberleşmenin denetlenmesi yoluyla haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin, bu özgürlüğün özüne ve insan onuruna yönelik bir ihlal oluşturmadığı genellikle kabul edilmektedir. Çünkü haberleşmeye taraf olan kişiler, teknik bir araçtan yararlanmak suretiyle üçüncü kişiler tarafından bilgi elde edilmesi tehlikesini bizzat yaratmaktadırlar. Birey, aslında egemen olamadığı bir araca güvenmektedir ve dolayısıyla bunun sonuçlarına da katlanmak mecburiyetindedir[8]. Ayrıca Alman anayasa mahkemesi tarafından geliştirilen ve Alman Federal mahkemesi tarafından da benimsenmiş bulunan kuşak teorisi vardır. Teori, özel hayat ile kişiliğin korunmasının mutlak çekirdek alanı olan hayatın gizli alanı arsında, her bir alana yönelik müdahalenin yoğunluğu bakımından bir ayırıma gitmektedir. Her iki alanın birbirinde nasıl ayrılacağı açık olmadığı gibi ceza muhakemesinde özel hayata ne dereceye kadar müdahale edilebileceği konusunda da tam bir görüş birliği bulunmamaktadır.
2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne saygı hakkını düzenlediği 8. maddesine göre;
1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
8. Madde’nin iki bölüme ayrıldığı hemen göze çarpmaktadır. 8. Madde’nin 1. fıkrası olan birinci bölümde, devletin bir birey için teminat altına aldığı hakların tam olarak hangileri olduğu belirtilir: özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı. 8. Madde’nin 2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazı şartlarda kamu yetkililerinin 8. Madde’deki haklara müdahale etmesinin kabul edilebileceği belirtilerek, söz konusu hakların mutlak olmadığı ifade edilir. 8. Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde 1. fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi şartlarda yasal olarak müdahale edebileceği de belirtilmiştir; sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde 2. fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 8. madde kapsamında kendisine gelen başvurularda iki aşamalı bir test yapmaktadır. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliğidir. Buna göre; AİHM’ ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir. İkinci aşama ise yapılan müdahalenin maddenin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır. İkinci aşamada 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları incelenmektedir. Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yeterince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir önlem içermelidir. Müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı belirlendikten sonra mahkeme müdahalenin meşru bir amacının olup olmadığına bakacaktır. Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiayı cevaplayan devletin sorumluluğundadır. Mahkeme birçok davada, devletlerin uygun bir amaca yönelik hareket etmiş olduğunu kabul etmiş; davacının itiraz ettiği durumlarda bile, belirlenen meşru amacı veya amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir. 8. Madde testinin son aşaması, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir. Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu için, Devletin müdahale etmek için “bazı” nedenleri olması yeterli değildir. “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği konusunda, Handyside-Birleşik Krallık[9] davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:
Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı değildir... “kabul edilebilir”, “normal”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” ifadeleri kadar esnekliği de yoktur.
Mahkeme, Olsson-İsveç[10] davasında bu konuyu daha da detaylı ele almıştır:
... gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir.
Bu nedenle “gerekli” ifadesinin aşırı sınırlı veya genel yorumları, orantısallık politikası güden Mahkeme tarafından reddedilmiştir[11].Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine iletişimin denetlenmesi hususunda birçok başvuru yapılmıştır. Bunlardan bir kısmı Malone- Birleşik krallık, Huving- Fransa, Klass- Almanya, Leander- İsveç ve Lüdü- İsviçre kararlarıdır.
Burada haberleşmenin denetlenmesi ve bu arada telefon dinlemeye ilişkin bazı ilkeler de getirmiş olan 1978 tarihli Klas ve diğerleri- Almanya kararı üzerinde durmak istiyorum. Dava konusu olay beş Alman hukukçu tarafından komisyon önüne getirilmiştir. Buna göre Almanya’da 1968 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile posta ve telekomünikasyon araçlarıyla yapılan haberleşmenin ilgilinin haberi olmadan denetlenebilmesi imkânı tanınmıştır. Ayrıca bu değişiklik ile getirilen düzenleme denetime karşı yargı yolunu kapatmakta, bunun yerine Federal Meclisçe seçilen ve beş parlamenterden oluşan bir komite ve bu komite tarafından atanan üç kişilik bir komisyon olmak üzere iki organdan oluşan özel bir denetim mekanizması getirmekteydi. Başvuruyu yapanlara göre söz konusu yasal düzenlemeler Sözleşmenin özellikle özel hayatın korunması ve haberleşme özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesine aykırıdır. Konu divan önüne gelmiş ve sonuçta uyuşmazlığa konu yasal düzenlemenin 8. maddeye aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre;
a) Söz konusu yasal düzenlemenin özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi haklarına karışma niteliği taşıdığı açıktır. Burada asıl sorun karışmanın haklı olup olmadığıdır. Bu noktada uygulanacak kriter ise gizli denetlemenin ancak demokratik kurumların koruması amacı ile zorunlu olmasıdır. Bu aynı zamanda oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Yani yasalarla ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve suçların önlenmesine yönelik olarak getirilen sınırlamalar ancak bu amaca ulaşmak için benimsenen araçların demokratik bir toplum için zorunlu olup olmamasına bağlı olarak hukuka uygunluk kazanır.
b) Günümüzde hemen her devlet karmaşık casusluk olayları ve terör eylemlerinin tehdidi altında bulunmaktadır. Devletin bunlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ülkesinde faaliyette bulunan yıkıcı faaliyetlerle gizli bir gözetleme yeteneğine sahip olmasına bağlıdır. O halde demokratik bir toplumda da istisnai de olsa ulusal güvenliğin sağlanması ve suçların önlenmesi için haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasalar bir zorunluluktur.
c) Bununla birlikte devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan böyle bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir. O halde devletler kendilerince uygun görülen her önlemi alamazlar. Haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren bir sistem bunların kötüye kullanılmasına karşı da yeterli güvenceleri getirmelidir. Bu güvenceler de ancak müdahalenin hukuka uygun olarak yapılması durumunda sağlanabilir. Bu doğrultuda her bir ferdi izleme önleminin yasada belirtilen kesin koşullara ve usullere uygun olarak yapılması gerekir.
d) Söz konusu tedbirin uygulanmasında hangi sistem benimsenirse benimsensin, kötüye kullanmalara karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması gerekir. Bu amaçla tedbire, sadece gerekçeli ve yazılı başvuru üzerine karar verilebilir ve böyle bir başvuru, belirli teşkilatların sadece başkanları veya vekilleri tarafından yapılmalıdır. Tedbir ancak belirli bir süre içinde uygulanabilir ve tedbirin hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, normal olarak yargı organının etkili denetimine, en azından son çare olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve uygun usul güvencelerine sahip bir yargısal denetime tabi olması gerekir.
e) Tedbire maruz kalan kişiler belli şartlar oluştuğunda, tedbirin amacını tehlikeye sokmayacak bir biçimde haberdar edilmelidir[12].
3. Türk Hukukunda
Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde;
MADDE 20. – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
MADDE 22. – Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.
Demek suretiyle m.20’de özel hayatı, m.22’de haberleşme özgürlüğünü garanti altına almaktadır.
II. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNA GÖRE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
A. UYGULAMA KOŞULLARI
1. Maddi Koşullar
a. Suç Şüphesi
aa. Suç
AIHM kararlarında da vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Karşılaştırmalı hukukta tedbirin uygulanabilmesi konusunda üç farklı anlayış bulunmaktadır. Bunlar;
CMK m. 135/6’da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıştır. Buna göre;
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
bakımından dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilendirilmesi tedbirine başvurulabilir.
İletişimin denetlenmesi tedbirinin amacının daha çok organize suçlarla mücadele olduğu göz önüne alındığında, neden katalogda sayılan suçların önemli bir kısmının çıkar amacıyla ve/veya örgütlü olarak işlenen suçlardan olduğu daha iyi anlaşılabilmektedir. Örneğin göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, fuhuş suçları gibi… Ancak hemen belirtmek gerekir ki katalogda sayılan bireysel suçlarda vardır ve bu suçlar bakımından da söz konusu tedbire başvurulabilir. Örneğin, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı gibi. Burada özellikle telefon yoluyla çok sıkça işlenen şantaj, hakaret, tehdit, cinsel taciz, hırsızlık (mobil telefon hırsızlığı) gibi suçların katalogda olmaması yerinde olmamıştır[17]. Ayrıca değişen suç stratejilerine uyum sağlamak için katalogun esnek biçimde formüle edilmesi gerekirken, yalnızca tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlar bakımından bu tedbirin uygulanmasına olanak sağlamıştır. Bu bağlamda söz gelimi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220) veya silahlı örgüt suçu (TCK m. 314) için bu tedbire başvurulabildiği halde, bu örgütler bünyesinde işlenen suçların aydınlatılması için, bunlar CMK m. 135/6’da sayılan diğer suçlar arasında açıkça gösterilmiş olmadıkça, bu tedbire başvurulamayacaktır.
CMK m. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak söz konusu olduğunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin uygulanması bakımından bir duraksama yaşanmayacak ayrıca maddede “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmadan” söz ettiği için bu tedbirlere hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde başvurulabilecektir. Bununla birlikte bu suçların hazırlık aşaması CMK kapsamında değil, 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve ilgili yönetmelik çerçevesinde değerlendirilecek, önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla söz konusu tedbire başvurulabilecektir.
25.05.2005 t. 5353 s. Kanun m.17 ile CMK m135/6’da yer alan “bu madde hükümleri” ifadesi “ bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler” olarak değiştirilmiştir. Böylece maddede dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden bahsetmiş, 135. madde kapsamında yer alan mobil telefonun yerinin tespiti tedbirini katalogdaki suçlarla sınırlandırmamıştır. Bu nedenle mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmaksızın tüm suçlar bakımından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Ayrıca iletişimin tespiti de madde de sayılmadığı için tüm suçlar açısından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır[18].
bb. Şüphe
Bir ceza muhakemesi ancak bir şüphe üzerine başlayabilir. Ceza muhakemesi işlemlerine başvurmak bakımından ceza muhakemesinin değişik aşamalarında farklı ağırlıkta şüphe aranmaktadır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için hangi şüphe derecesinin aranacağı konusunda karşılaştırmalı hukuk, iki ayrı çözüm modeli sunmaktadır. Bazı ülkelerde, diğer koruma tedbirleri açısından yer verilen genel düzenlemeler, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi içinde uygulama alanı bulurken; bazı ülkeler aranacak şüphe derecesine ilişkin olarak özel koşullar öngörmüştür. Fransa’da suç şüphesi bakımından diğer koruma tedbirleri içinde aranan ve her bir soruşturma aşamasına göre ayrı ayrı belirlenmiş olan şüphe derecesi ile yetinilmektedir. İsviçre’de şüpheye dayanak oluşturan belirli olguların bulunması aranmaktadır[19]. Alman CMK § 100a’da, bu tedbire başvurmak için belirli olguların katalogda yer alan bir suçun işlendiği şüphesine dayanak oluşturması aranmaktadır[20]. Buna karşılık Avusturya CMK § 149a I b. 2 uyarınca tedbire, belirli ve somut bir fiil işlenmiş olduğu yönünde kuvvetli suç şüphesi varsa, ancak bu durumda karar verilebilecektir.
ÇASÖMK m. 2/2, bu tedbire ilişkin kararın ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebileceğini belirtmişti[21]. 5271 sayılı CMK m 135/1 de Avusturya gibi tedbirin uygulanabilmesi için kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını aramıştır. Burada kuvvetli şüphe sebebi kavramı kuvvetli şüphe derecesi olarak anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte basit bir başlangıç şüphesi de bu tedbire başvurulabilmesi için yeterli olmamalıdır. İşte kuvvetli şüphe sebepleri teriminden, basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olarak anlaşılmalıdır[22]. Aksi halde buradaki kuvvetli şüphe deyimi, sanığın mahkûm edilmesi konusunda yüksek bir olasılık bulunduğu biçiminde anlaşılacak olursa, bu aşamada tedbire başvurmak, oranlılık ilkesi açısından yerinde olmaz. Çünkü sanık hakkında onun büyük olasılıkla mahkûm edilmesini gerektirecek yoğunlukta delile ulaşıldığına göre, artık bu tedbire başvurma gereği de kalmaz. Ayrıca kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin mevcudiyetini gerekli kılacağından, “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle de (CMK m. 135/1) bağdaşmaz. Yasa koyucu buradaki kuvvetli şüphe sebepleri terimiyle tedbire başvurulabilmesi için suçun işlendiğine dair somut olayların varlığını aramaktadır. Örneğin, uyuşturucu naklinde kullanıldığı tespit edilen kamyonun önünde durduğu evin telefonu dinlenmelidir. Tedbire çoğu kere maruz kalanın haberinin dahi olmadığı ve başta haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale ettiği için yasa koyucu özellikle böyle bir terimi tercih etmiş görünmektedir.
Her halde kovuşturma organlarının, somut bir tutanak noktası mevcut olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik varsayımlar, olayın istatistik sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire başvurmak için yeterli değildir.
b. İkinci Derecede Uygulanabilirlik
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşuluna yer verilmektedir. Bu koşul, aynı suçu aydınlatmak için uygulanabilecek başka tedbirler varsa, bu tedbirin uygulanamaması anlamına gelmektedir. Karşılaştırmalı hukukta İsviçre ve İngiltere’de yasal düzenleme çerçevesinde ikincilik ilkesine yer verilmiştir. Avusturya’da ise ilke doğrudan doğruya AİHS m. 8’den çıkarılmaktadır. Almanya’da ise iletişimin denetlenmesi tedbirine, başka türlü sonuçsuz kalacak veya önemli ölçüde güçleşecekse, ancak bu takdirde uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
CMK m. 135/1’de, bu tedbire başvurmak için “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna yer vermiştir. Böylece bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiştir[23]. Buna göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçları kovuşturmakla yükümlü organların, soruşturmanın herhangi bir aşamasında, başka bir tedbire başvurmaları olayın çözülmesini olanaksızlaştırması gerekir. Burada bir değerlendirme yapılmalı başka bir tedbire başvurulduğunda olay aydınlatılabilecekse, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaması gerekir. Bununla birlikte telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir[24]. Bu tedbir ile klasik tedbirler diyebileceğimiz arama, elkoyma, tutuklama ve benzeri koruma tedbirleri arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi bulunmaktadır. Aynı ölçüde olayı aydınlatma şansı bulunan diğer koruma tedbirleri, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine göre bir önceliğe sahiptir. Çünkü bu tedbir diğer koruma tedbirlerden farklı olarak kötüye kullanılma tehlikesi yüksek ve temel hak ve özgürlükler açısından daha ağır müdahale oluşturan bir tedbirdir.
CMK’ da klasik tedbirlerle birlikte, gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik izleme tedbirlerine de (CMK m. 140) yer verilmiştir. Kanunda bu tedbirler ile iletişimin denetlenmesi tedbiri arasında bir öncelik sonralık ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçekten “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bu tedbirler bakımından da kanunda açıkça yer verilmektedir. Somut olayda hangi tedbir temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyor ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında daha etkin görünüyorsa o tedbir öncelikle uygulanmalıdır. Bu oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Ancak hemen belirmek gerekir ki bu durum, gerektiğinde her üç tedbire aynı olayda birlikte başvurulabilmesine de engel değildir[25]. Bununla birlikte böyle bir durumda her üç tedbir açısından da, kanunda öngörülen koşulların, tedbirlere başvurulabilme açısından gerçekleşmiş olması gerekir. Böyle bir durumda kanunda öngörülen gereklilik ve koşullar farklı olduğu için her bir tedbire ilişkin kararın ayrı ayrı verilmesi gerekir[26].
c. Tedbirle ilgili olan kişiler
Kanun telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirinin esas itibariyle şüpheli veya sanığa[27] yönelik olarak uygulanabileceğini söylemiştir (CMK m. 135/1). O halde söz konusu tedbir şüpheli ve sanık dışında kalan üçüncü kişiler aleyhine uygulanamaz. Ayrıca tedbirin uygulanacağı şahıs, en azından hakkında hazırlık soruşturmasına başlanmış bir kişi olmalıdır. Ancak hazırlık soruşturmasından sonra, şüpheli hakkında 137/3.’de belirtildiği gibi “şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” durunda artık şüpheliden bahsedilemeyeceğine göre bu tedbire de başvurulamaz. Öte yandan şüpheli hakkında kesin karar verildikten sonra şüphe ortadan kalktığı için artık bu tedbire başvurma olanağı yoktur. Verilen kararın beraat veya mahkûmiyet olması durumu değiştirmez.
Bu tedbir uygulanırken kaçınılmaz olarak – konuşmanın karşı tarafı örneğinde olduğu gibi- etkisini kovuşturulan suçla ilgisi olmayan üçüncü kişiler üzerinde de gösterir. Bu durum tedbire başvurulmasını engellemez. Bu şekilde iletişimin dinlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak, 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; be delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir (CMK m. 138/2). Bu durumda şüpheli haline gelen üçüncü kişi için ayrı bir karar alınmalıdır.
Üçüncü kişinin tanıklıktan çekinme hakkına veya zorunluluğuna sahip olması (CMK m. 45, 46) , tedbire başvurulmasını engeller mi? Karşılaştırmalı hukukta genel olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların özelliklede avukatların iletişimlerinin dinlenemeyeceği görüşü hâkimdir. Alman CMK’ da bu konuda özel bir düzenleme yoktur. Öğretide akrabalık ilişkisine dayanarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile meslek gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasında bir ayırıma gidilmekte, ilk durumda tedbire başvurulabileceği genellikle kabul edilmektedir. Ancak her halde şüpheli veya sanık ile müdafi arasında geçen konuşmaların dinlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır[28]. Ancak Alman Federal Mahkemesine göre, eğer müdafiin vekilinin suçuna iştirak ettiği şüphesi varsa bu durumda bunlar arasında yapılan konuşmalar dinlenebilecektir[29].
CMK 135/2’ye göre; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” Bu hükme göre, karşı tarafta bulunan kimsenin tanıklıktan çekinebilecek kimselerden olması durumunda “iletişimin kaydedilmesi” olanağı yoktur[30]. Bu durumun kayda alma gerçekleştikten sonra anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Maddede yalnızca iletişimin kayda alınamayacağından bahsetmiş, tespit edilmesi ve dinlenilmesini dışarıda bırakmıştır. Söz konusu hüküm Adalet Bakanlığı’nda oluşturulan bilim komisyonunda hazırlanırken, iletişimin dinlenememesi de önerilmiş. Ancak dinlenemeyecek iletişimin tanıklıktan çekinebilecek kişilere ait olup olmadığının tespit edilemeyeceği gerekçesiyle sadece kayda alınamayacağı hususu hükme bağlanmıştır[31]. Ancak burada dinleme yapılırken şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan bir kişiyle görüşme yaptığı anlaşıldığında hemen dinlemenin bırakılması gerekirdi. Aksi takdirde bu hükmün kötüye kullanılma ihtimali vardır.
CMK/2 mevzuatımıza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun olarak girmiş olup, birçok Avrupa ülkesinde bu yönde hükümlerin bulunmaması dolayısıyla mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu itibarla, kanunumuz çok ileri bir adım atmış bulunmaktadır[32]. Ancak doktrinde bu madde çeşitli sebeplerle eleştirilmektedir. Öncelikle maddenin salt kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olanlar (CMK m. 45) bakımından da bir denetleme yasağı getirmesi[33], tedbirin uygulama alanını daraltabilecek mahiyettedir. Ayrıca doktrinde, CMK m. 135/2 ‘de tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin kayda alınamayacağını belirttiği için ve müdafii de tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında olduğu gerekçesiyle CMK m. 136’daki düzenleme gereksiz bulunmaktadır. Doktrinde bu eleştiriye cevap olarak “CMK m. 135/2’de iletişimin denetlenmesi şekillerinden sadece kayda alınmadan söz edildiği için, tanıklıktan çekinebilecek kişilerden olan avukat ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin tespiti yada sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti mümkün değildir”[34] denilmektedir. Kanımca düzenleme daha düzgün bir şekilde kaleme alınabilirdi.
2. Biçimsel Koşullar
a. Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği
aa. Karar Verme Yetkisi
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğu için, özel olarak hâkim kararı veya onayı aramak suretiyle korunması gereklidir. Hâkim kararı veya onayı, dengeleme işlevi görmekte ve bundan başka önleyici bir hukuki koruma sağlamaktadır[35]. Karşılaştırmalı hukukta kararın verilmesi bakımından üç sistem bulunduğu söylenebilir. a- Denetleme kararını idari bir makamın, örneğin savcının verdiği ‘idari yetki sistemi’, b- Bu yetkinin adliye mensuplarında, örneğin hakimde olduğu ‘adli yetki sistemi’ ve nihayet c- Denetleme kararını kural olarak hakimin verdiği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının da karar vermeye yetkili olduğu ‘karma sistem’[36]. Birçok ülkede bu yetki adli organlara ait iken, İngiltere’de bu yetki yürütme organına tanınmış durumdadır[37]. Almanya ve Avusturya’da tedbire karar verme yetkisi, hazırlık soruşturmasında herhangi bir görev üstlenmiş olmayan bağımsız bir hâkime ait bulunmaktadır. Almanya’da bu, kural olarak sulh ceza hâkimi iken; Avusturya’da üç hâkimden oluşan bir hâkimler kurulu tedbire karar vermektedir. İsviçre ve Fransa’da tedbire karar verme yetkisi, sorgu hâkimine tanınmıştır.
ÇASÖMK m. 2/4’de olduğu gibi, CMK m. 135/1’de de, tedbirin bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır müdahale oluşturduğu gerekçesiyle, bu tedbire ancak hâkim kararıyla başvurulabileceği öngörülmüştür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tedbire karar verir. Ancak bu durumda savcı kararını derhal hâkim onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır (CMK m 135/1). Benzer düzenleme ÇASÖMK m. 2’de de yer almaktaydı. Buna göre; "hâkim kararı olmaksızın yapılan bu işlemlerin 24 saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır" denilmekteydi. Burada dikkat çeken tek farklılık, savcının vermiş olduğu kararı, ÇASÖMK’da 24 saat içinde hâkim onayına sunup aynı süre içerisinde onaylanmış olması şart olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, CMK’da savcının bu kararını derhâl hâkimin onayına sunması gerektiği, onayına sunulan hâkimin 24 saat süresinin olduğunun düzenlenmiş olmasıdır. Buradaki “derhal” ibaresi doktrinde eleştirilmektedir[38]. Bu düzenlemeyle C. Savcısının kararını söz gelimi 3 gün sonra da hâkim onayına sunması mümkün gözükmektedir. Böyle bir durumda süre açısından getirilen sınırlama uygulamada işlevini yitirebilir. Bunun önlenmesi için C. Savcısının kararının hâkime sunulması ve bu kararın hâkim tarafından onaylanması işleminin 24 saatlik süre içinde yapılması zorunluluğuna yer verilmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu düzenlemenin, “yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar” yönünde bir düzenleme içeren Anayasanın 20/1 c.2 hükmüne aykırılık teşkil ettiği de tartışılabilir. Burada ki derhal ibaresini Anayasadaki üst norm olan 24 saatle sınırlı tutmak gerekir. Kanunda kolluğa, tedbire karar verme yetkisi tanınmamıştır. Savcıda ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli olarak tanımlanmaktadır[39].
İlgili yönetmeliğe göre iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hâkim, soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine yer itibarıyla yetkili olan sulh ceza hâkimidir(CMK 162). Sulh ceza hâkimi, zorunlu savcılık yaptığı hallerde (CMK 163), savcının talebi olmaksızın resen tedbire karar verebilir. Kovuşturma evresinde ise davaya bakan mahkeme yetkilidir.
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, C. Savcısı tarafından verilen kararın sonradan hâkim onayına sunulmamış veya sunulmuş olmakla birlikte bu kararın hâkim tarafından onaylanmamış olması durumunda, bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir[40]. CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Doktrinde Erdem, bu süre içinde elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilemeyeceği kanısındadır. Çünkü aksi yönde bir yorum zaman içinde hâkim onayı zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açabilecek mahiyettedir. Doktrinde aksi görüşü savunanlarda vardır.
Tedbire karar veya onay veren hâkim, tedbirin uygulanması için gerekli olan koşulların olup olmadığını yani tedbirin hukuka uygunluğunu ve ayrıca tedbire başvurabilmek için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” nın aranması, tedbirin amaca uygunluğu yönünde bir değerlendirme yapılmasını gerekli kıldığından, tedbirin amaca uygunluğunu inceleyecektir.
bb. Kararın Biçimi ve İçeriği
Karşılaştırmalı hukukta kararın biçimi ve içeriği açısından, kararın yazılı olarak verilmesi ve kararda, kendisine suç isnat edilen sanığın adı ve adresine ve tedbire başvurma nedenine ilişkin yeterli bilgi verilmesi, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin de somut olarak belirlenmesi ve olabildiğince sınırlandırılması zorunluluğu aranmaktadır[41].
CMK m. 135/3’e göre “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir” denilmek suretiyle kararda belirtilmesi gerek unsurları saymıştır. Ayrıca ilgili yönetmeliğin 9. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,
belirtilir denilmiştir. Sayılanlar dışında, şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin CMK m. 135/6’da sayılan suç tanımlarından birisine uyduğunu ve suçun aydınlatılmasının başka türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe nedenleri ile tedbire savcı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve saatinin mutlaka kararda gösterilmesi gerekir[42]. 4422 sayılı ÇASÖMK ilgili yönetmeliği dinleme talebi ve kararda bulunması gereken hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemişti[43].
b. Kararın Yerine Getirilmesi
Karşılaştırmalı hukukta iletişimin denetlenmesi kararını yerine getirme yetkisi genellikle soruşturmayı yapan polis memuruna tanınmıştır. Ancak bu durum eleştirilmektedir. Özellikle soruşturmayı yapan polis memurunun, şüphelinin ve özelliklede şüpheli olmayan üçüncü kişilerin haklarını korumak için gerekli bağımsızlığa sahip olmadığı görüşünde birleşilmektedir. Elde edilen kayıtların ön denetimi konusunda bağımsız bir hakimlik kurumunun meydana getirilmesi gerekliliğinden söz edilmektedir[44]. Almanya’da tedbiri uygulamak savcılık ve onun yardımcı memurları tarafından yerine getirilmektedir. Almanya’da uygulamada genellikle telefon ve diğer haberleşme araçları otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da (gerektiğinde parça parça) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir[45]. Bu nedenle yapılan konuşmaların delil değerine sahip olmadığı anlaşılınca tedbire derhal sn verilmesi yükümlülüğüne uyulmamış olunmaktadır.
5271 sayılı CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın yerine getirilmesi esas itibariyle madde 137’de düzenlenmiştir. Buna göre; “135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir.” denilmektedir[46]. Ancak “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelikle[47]” Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kurulmuş ve bu işlemlerin tek elden yürütülmesi sağlanmıştır. Yönetmeliğe göre; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak faaliyet gösterir. Başkanlık, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile teknik uzman, hukukçu uzman ve idarî uzmandan oluşur. Başkanlıkta, Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur (Yönetmelik m 16). CMK m.135’e göre verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adli kolluk görevlileri tarafından Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına iletilir. Kararlar işletmecilere gönderilmez. Söz konusu kararlar ilgili kurum görevlileri ve Başkanlık çalışanları aracılığıyla teknik uzmanın nezaretinde yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır( yönetmelik m 14).
İletişimin denetlenmesi sırasında tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir (CMK 135/2).
3. Tedbirin Süresi, Sona Ermesi ve Dokümanların Yok Edilmesi
a. Süre
Karşılaştırmalı hukukta tedbirin süresi genellikle kanunla sınırlandırılmıştır. Fransa’da dört ay, İngiltere’de iki ay, İsviçre’nin bazı kantonlarında bir ay, bazı kantonlarında ise 6 aylık süreler öngörülmüştür. Ancak tüm ülkelerde gereken durumlarda sınırsız olarak uzatma imkânı tanınmaktadır. Yalnızca İngiltere’de uzatmadan sonra azami süre bir ay olarak belirlenmiştir[48]. Almanya’da ise üç aylık bir süre öngörülmüş ancak tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullar bulunmaya devam ettiği sürece, her biri üç ayı geçmemek üzere bu süre sınırsız olarak uzatılabilmektedir. Uzatma kararını vermeye, (hazırlık soruşturmasında) savcılığın talebi üzerine münhasıran hâkim yetkilidir (Alman CMK § 100b II c.2)[49].
ÇASÖMK m. 2/6, söz tedbirin uygulanmasını üç aylık süre ile sınırlandırmış, bu sürenin en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilmesine olanak vermişti. Böylece tedbirin azami süresi dokuz ayı geçemiyordu. CMK m. 135/3’de tedbirin süresi en çok üç aydır ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uzatma kararı verilebilmesi için, tedbire başvurulabilmesi için gerekli koşulların varlığını sürdürmesi ve bu koşulların mevcudiyetinin uzatma kararında açıkça gösterilmesi gerekir. Aksi durumda süre açısından getirilen sınırlamanın gereksiz ve keyfi biçimde göz ardı edilmesine açık kapı bırakılmış olur[50].
Her ne kadar CMK m. 135/1’de yer verilen “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat … tutanakla saptanır” yönündeki hüküm, sürenin, kararın fiilen uygulanmaya başlandığı andan itibaren başlayacağı sonucuna varmaya elverişli olsa da sürenin kararın verildiği andan itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilmelidir. Aksi halde tedbiri uygulama durumunda olan kolluğun tedbirin süresini istediği andan itibaren başlatabilmesine ve böylece tedbirin uygulamada kötüye kullanılmasına olanak sağlanmış olunur. Söz konusu düzenleme şüpheli veya sanığın lehine yorumlanmalıdır. Öte yandan mobil telefonun yerinin tespiti işlemi en çok üç ay için yapılabilir ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Mobil telefonun yerinin tespiti işlemine sınırsız olarak başvurulabilmesi olanaklı değildir.
b. Sona Ermesi
CMK m. 137’de tedbirin iki şekilde sona ereceğinden bahsetmektedir:
Tedbirin sona ermesi CMK’da düzenlenen bu hallerle sınırlı değildir. Öncelikle tedbire ilişkin kararda belirtilen sürenin bitmesi durumunda tedbire ilişkin karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda tedbirin uygulanmasına derhal son verilmelidir; aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilecek bilgilerin delil olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte örgütlü suçluluk bakımından yasa tedbirin uygulanacağı süre bakımından herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Ayrıca tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisi ortadan kalkmış ise, bu durumda da tedbirin uygulanmasına derhal son verilmesi gerekir. Örneğin tedbire başvurulmasını gerektiren suçun, CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birisinin olmadığının anlaşılması, suç işlendiğine dair şüphenin kalkması veya başka surette delil elde edilmesi imkânının varlığı hallerinde tedbirin gecikmeksizin sona erdirilmesini gerektirir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta, kanunda öngörülen koşulların sonradan ortadan kalkması veya suçun aydınlatılması için tedbire artık gerek duyulmaması durumunda tedbire son verilmesi doğrultusunda hükümlere yer verilmektedir (Avusturya CMK § 149e V, Alman CMK § 100b II, 100d).
Tedbirin kaldırıldığı Cumhuriyet savcısı tarafından derhal Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar, süresi içerisinde hâkim tarafından onaylanarak Başkanlığa gönderilmemiş ise kararın uygulanmasına Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhal son verilir (Yönetmelik m. 15).
c. Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi Yükümlülüğü
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılmasını önlemek için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok edilmesi gerekir. Tedbire ilişkin dokümanların yok edilmesi yükümlülüğü AIHM’nin Kruslin/Huvig kararının da etkisiyle Almanya, Avusturya, İsviçre, İngiltere ve Fransa’da açıkça düzenlemeye kavuşturulmuştur. Söz konusu ülkelerin konuyla ilgili olarak getirmiş oldukları düzenlemeler büyük oranda benzer olduğu söylenebilir. Buna karşılık, hangi andan itibaren dokümanların yok edileceği çeşitli devletlerde değişik şekillerde düzenlenmiştir. Buna göre, Avusturya’da en erken şüpheliye dosyayı inceleme hakkının tanınmasından sonra, İsviçre’de muhakemeye kesin hükümle son verilmesinden itibaren bu yükümlülük öngörülmüş iken, Hollanda’da gecikmeksizin elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü vardır. Alman CMK § 100b ise, ceza kovuşturması için artık gerekli değilse, tedbire başvurulması sonucu elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü öngörmekte, öte yandan yok etme yükümlülüğünün ne zaman yerine getirileceği konusunda somut olarak bir süre vermeyip, bu yükümlülüğün gecikmeksizin yerine getirilmesi gerekliliğinden söz etmektedir[52].
Yok etme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için önemli bir güvence de, elde edilen bilgilerin hangi organ nezdinde saklanacağıdır. Almanya'da tedbire ilişkin karar ve diğer bilgiler savcılık nezdinde saklanmaktadır. Türkiye’de ise ilgili yönetmelik hükümlerine göre bu görev Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bırakılmıştır.
CMK m. 137/3’e göre kovuşturmaya yer olmadığının verilmesi veya hâkim onayının alınamaması halinde kayıtların yok edileceği hükmünü sevk etmiştir[53]. Buna göre; yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, 5271 sayılı kanunda belirtilen yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir (Yönetmelik 15/3). Burada akla bir soru gelmektedir. Acaba tedbire son verilmesi “kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi” veya “hakim onayının alınmaması” koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir mi? Kanaatimce kanun ve ilgili yönetmeliğin 15. maddesi geniş yorumlanarak bütün sona erme durumlarında yok etme yükümlülüğünün uygulanması gerekir. Buradan belirtmek gerekir ki, kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin yok edilmesine ilişkin düzenleme hemen hiçbir Avrupa ülkesinde yoktur[54].
B. İLGİLİYE HABER VERME VE YARGISAL DENETİM
1. İlgiliye Haber Verme
Çoğu açık biçimde uygulanan geleneksel koruma tedbirlerinden farklı olarak, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin karar ve işlemler gizli yürütüldüğü için, ilgili, tedbirin uygulanmasından önce veya uygulandığı sırada hakkında böyle bir tedbire başvurulduğunu bilmemektedir. Bu durum, onun hukuksal korunma güvencesinden fiilen yararlanamaması sonucuna yol açmaktadır. Bu yüzden kişinin Hukuksal korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte tedbir sona erdikten sonra ilgililere haber verilmemesi hak arama özgürlüğünü düzenleyen An. m. 38/4 ve AİHS m. 6’ya da aykırılık teşkil eder.
Karşılaştırmalı hukukta birçok ülkede bu konuyla ilgili yasal bir düzenleme bulunmamaktadır[55]. Hâlbuki AİHM Almanya’ya karşı Klass ve diğerleri kararında, Fransa’ya karşı Kruslin/huving kararında ve İngiltere’ye karşı Malone kararında telefon konuşmalarının ulusal güvenlik, suçların önlenmesi ve kamu düzeni gerekçeleriyle gizli dinlemeye tabi tutulabileceklerini ancak tedbirle ulaşılmak istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber verilmesi gerekliliğini vurgulamıştır[56]. Bu kararlara uygun olarak Almanya'da uzakla haberleşmenin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sonra ilgiliye haber verilmesi zorunluluğu öngörülmüş, ancak bunun için “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmeyecek olması” koşulu aranmıştır[57].
CMK m. 135/5 “bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir. Bu gizlilik tedbirin bir gereğidir. CMK m 137/4 “tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”[58]. Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir. Onbeş günlük süre “soruşturma evresinin bitiminden itibaren” başlar.
Dikkat edilirse bilgi verme zorunluluğu tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi haline ilişkin olarak getirilmiştir. Şayet tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar delil olarak kullanılacak ise bilgi verme zorunluluğu olmadığı gibi, soruşturma devam ediyor olduğu için soruşturmanın geleceği bakımından bilgi verilememesi gerekir. Öğretide bilgi verme yükümlülüğünün dokümanların yok edilmesi; dokümanların yok edilmesinin de tedbire son verilmesi koşuluna bağlı tutulduğuna göre, ancak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya kararın hâkim tarafından onaylanmaması durumunda ancak ilgiliye bilgi verme yükümlülüğü gündeme gelebileceği belirtilmektedir[59]. Ancak şahsi fikrim tedbirin sona ermesi yukarıda sayılan iki halle sınırlı olmadığı için, bütün sona erme hallerinde ilgililere bildirim yükümlülüğü vardır.
Nihayet her birey Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde böyle bir tedbire maruz kalmış olup olmadığı yönünde bilgi verilmesini her zaman talep edebilir[60].
2. Yargısal Denetim
İlgiliye haber verme yükümlülüğü ile, hukuksal korunma güvencesi arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Bu yönüyle hukuksal korunma güvencesi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin gizli olma niteliğinden ileri gelen sonuçların ortadan kaldırılmasını sağlamak bakımından yalnızca mevcut denetim muhakemesi yollarının işletilmesini değil aynı zamanda yeni denetim muhakemesi yollarının da öngörülmesini gerektirir. Ayrıca ilgili, hakkında tedbir uygulandığını, kararın yerine getirilmesinden ve genellikle de elde edilen bilgilerin yok edilmesinden sonra öğrenmekte ve bu nedenle de, diğer koruma tedbirlerinden farklı olarak tedbirin uygulandığı sırada, öngörülen hukuksal korunma olanaklarından fiilen yararlanamamaktadır. Bu yüzden sonradan başvurulan denetim muhakemesi olanakları, yalnızca tedbirin hukuka aykırılığının tespiti sonucuna yol açabilmektedir. Ne var ki, karşılaştırmalı hukukta, genellikle tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmemekte; genel olarak ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine karşı gidilebilecek denetim muhakemesi yolları olan itiraz ve temyize bu tedbir için de gidilebileceği kabul edilmektedir[61].
CMK’da ÇASÖMK’de olduğu gibi, tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmüş değildir. Oysaki tedbir gizli uygulandığı için, sonradan ilgiliye bilgi verilmiş olması, ancak hukuka aykırılığın tespitine yarayacaktır. İşte bu zararın ortadan kaldırılabilmesi için koruma tedbirlerinden zarar gören kişiler için devletin tazminat yükümlülüğü kabul edilmesi gereklidir. CMK’nın 141. maddesinde koruma tedbirleriyle tazminat hususu düzenlenmiş ancak, bu tedbirle ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durumda sadece idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallar çerçevesinde devletin tazminat sorumluluğuna gidilebilecektir.
C. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
Tesadüfen ele geçen delillerden anlaşılması gereken, bir soruşturma esnasında, yapılan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve soruşturma yapılırken bir başka suçun işlendiğini gösteren delillerdir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ele geçirilen kayıtlardan, kovuşturulan suçla ilgisi olmayan bir başka suç hakkında bir takım delillerin ele geçirilmesi her zaman mümkündür. Acaba tesadüfen elde edilen bu delillerden sınırsızca yararlanılabilecek midir?
ÇASÖMK’te, tedbirin uygulanması sırasında bir başka suçla ilgili olarak elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmiş değildi. Konuyla ilgi CMK 138. maddesine göre;
(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Madde görüldüğü üzere ikili bir ayrım yapmıştır. Birinci fıkrada arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında, ikinci fıkrada da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlemesi sırasında tesadüfen ele geçirilen delillerin ne şekilde kullanılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, tesadüfen elde edilen delil arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilmişse, bu deliller sınırsız olarak kullanılabilecekken; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında ele geçirilmişse, bu deliller; 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olması durumunda delil olarak kullanılabilecektir. O halde tesadüfen elde edilen delil maddede sayılı suçlar dışında bir suça ilişkin ise derhal yok edilmelidir. Örneğin, A ve B arasında yapılan telefon konuşmalarının dinlenmesi sırasında A’nın C isimli şahsın uyuşturucu ticareti yaptığını söylemiş olması durumunda, A’nın vermiş olduğu bilgi, 135/6’da ki katalogda sayıldığı için, C’ye karşı yapılan ceza kovuşturmasında da değerlendirilebilecektir. Ancak A’nın bilgi verdiği suç katalogda sayılmayan hırsızlık suçu olsaydı, bununla ilgili olarak elde edilen bilginin değerlendirilmesine olanak bulunmazdı. Bu durum ilk bakışta adil olmayan bir sonuç şeklinde yorumlanabilse de bu durum temel hak ve özgürlüklere müdahalenin istisnai özelliği ve delil yasaklarının doğal bir sonucudur[62].
Burada öğretide tartışmalı olan bir konuya da değinmek istiyorum. Öğretide bazı yazarlar, tesadüfen elde edilen delillerden, CMK m. 135/6 dışında kalan suçların aydınlatılması bakımından yalnızca delil olarak değil, aynı zamanda başlangıç şüphesine esas oluşturması bakımından da yararlanılamayacağı söylemektedirler[63]. Çünkü böyle bir anlayış, tedbirin, hakkında tedbir uygulanabilecek bir suçtan dolayı uydurma bir soruşturma başlatmak suretiyle, tedbir uygulanmasına olanak bulunmayan bir suçun aydınlatılması amacıyla kötüye kullanılmasına açık kapı bırakmakta ve bu nedenle de söz konusu tedbirin uygulama alanını, ancak belirli ağırlıktaki suçlarla sınırlı tutmakla izlenen amaçla bağdaşmayacağını savunmaktadırlar[64]. Benimde katıldığım diğer görüşe göre ise; tesadüfen elde edilen deliller başlangıç şüphesine esas oluşturabilirler. Bu gibi deliller elde edildiğinde muhafaza edilmemeli fakat durum ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılmak suretiyle derhal soruşturmaya başlanmalıdır[65]. Bu suç haberini alan savcılığın derhal harekete geçme yükümlülüğünün (CMK m.160) ve kamu görevlisinin –göreviyle bağlantılı olarak- bir suçun varlığını öğrenmesi durumunda ilgili makamlara bildirme yükümlülüğünün (TCK m. 279) bir gereğidir[66].
Konuyla ilgili olarak 29.06.2004 tarihli Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun bir kararı vardır. Kararın sonuç kısmında, özel yaşamın ve aile yaşamının gizli alanı çiğnenerek, haberleşme özgürlüğü ve bunun gizliliği ilkesi göz ardı edilerek yasak yöntemlerle elde edilen bulgular, yasal kanıt sayılamaz ve ceza yargısında delil olarak kullanılamaz denilmiştir. Bununla birlikte, hukuka uygun bir kararla denetlenmiş olan telefon konuşmaları esnasında tesadüfen elde edilen delillerin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır[67].
Tüm yaptığımız açıklamalara ek olarak tesadüfen elde edilen delile, usulüne uygun olarak yapılan bir denetleme sırasında ulaşılmış olması gereklidir.
III. İLETİŞİMİN ÖNLEME VE İSTİHBARAT AMAÇLI DENETİMİ VE YÖNETMELİK
Önleme ve istihbarat amaçlı iletişim denetlenmesine ilişkin olarak hukukumuza ilk yasal dayanak 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile getirilmiştir. Bu kanundan önce 2559 sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesindeki “istihbarat faaliyetlerinde bulunur” hükmü esas alınarak, kolluk tarafından istihbarat niteliğinde iletişim denetlemesi yapılmaktaydı. 5397 sayılı kanun ile 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7. maddesine ve 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa eklemeler yapılmış. Ayrıca 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek maddeye bazı fıkralar eklenmiştir. Böylece bir soruşturma başlamadan da iletişimin denetlemesi olanağı sağlanmıştır.
Belirtmek gerekir ki, getirilen bu düzenlemeler birçok hukuksal soruna yol açabilecek mahiyettedir. Öncelikle CMK 135. maddede suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri ararken, henüz bir suçun olmadığı halde bu tedbire başvurulması daha basit ve kolay kılınmıştır. Ayrıca hakim kararı aransa da, hakimin hangi ölçütlere ve şartlara göre değerlendirme yapıp kararını belirteceği düzenlenmemiş[68], bu konuda keyfiliğe yol açılmıştır.
A. KOLLUĞUN YETKİLERİ
PVSK ve JTGYK, kolluğa suçu önleme görev ve yetkisi vermiştir[69]. Kolluğun önleme yetkisinin amacı ileriye yönelik olup, suç işlenmesi tehlikesini önlemek ve gelecekte doğabilecek tehlikeleri yaratan sebepleri ortadan kaldırmaktır. Önleme görevi, suç işleninceye kadar olan safhadan oluşur.
İletişim önleme amaçlı denetlenmesi hususunda kolluğa verilen yetkiler şöyledir;
1) Tedbirin uygulanabileceği suçlar; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurulabilir. Bu suçlar; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) TCK m. 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 yer alan suçlar hariç, devletin güvenliğine, anayasal düzenine ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı suçlardır.
2) Tedbire karar verecek mercii; iletişimin önleme amaçlı denetimine kural olarak hâkim karar verir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde polis bakımından Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının; jandarma bakımından Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Kararı vermeye yetkili ve görevli hakim, ilgili kurumların talepte bulunan biriminin bulunduğu yer itibarıyla yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir. (Yönetmelik m. 26)
3) Tedbir kararının içeriği ve Tedbirin Süresi; İletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler, belirtilir. (Yönetmelik m. 9)
Kararlar en fazla üç ay için verilebilir. Bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Bu durumda iletişimin önleme amaçlı olarak denetim süresi, 12 ayı geçemez. Ancak, terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim tarafından üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verilebilir.
4) Tedbirin yerine getirilmesi; önleme amaçlı iletişimin denetlemesi, Telekomünikasyon kurumu bünyesinde kurum başkanına doğrudan bağlı “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülmektedir.
5) Tedbirin sona ermesi ve elde edilen verilerin yok edilmesi; sürenin dolması, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir hakkında hâkim tarafından aksine karar verilmesi ya da yazılı emir hakkında yirmidört saat içinde hâkim onayının alınamaması hallerinde, tedbire Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhâl son verilir. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
6) Tedbirin denetimi; Yönetmeliğin 24. maddesine göre, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle ilgili denetimi, Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır.
Emniyet Genel Müdürlüğünün Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (PVSK ek m. 7).
Jandarma Genel Komutanlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (JTGYK ek m. 5).
PVSK ek m. 7 hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada[70] belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
B. MİLLİ İSTİHBARAT TEŞKİLATININ YETKİLERİ
Millî İstihbarat Teşkilatı;
a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.
b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yürütülür.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesi hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (Yönetmelik m. 24)
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinde belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
C. YÖNETMELİK
Başkanlık tarafından 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik” hem adli hem de önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için çıkarılmıştır. Buna göre; Bu Yönetmelik;
a) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi ile belirlenen çerçevede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi,
b) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, amacıyla hazırlanmıştır.
Bu yönetmelik; 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
Bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemez, dinleyemez, sinyal bilgilerini değerlendiremez ve kayda alamaz. Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, Yönetmelikte ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır.
Bu yönetmelikle “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” kurulmuştur.
[1] Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 3- l’e göre; Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade eder. Bu yönetmelik, 10.11.2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır. Kelimenin yeni Türkçe ifadesi uzakla iletişim anlamına gelen: “uziletişim”dir.
[2] Erdem, M. Ruhan, “5271 sayılı ceza muhakemesi kanunu’nda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc (01.04.2007) s. 1
[3] Geniş bilgi için bkz. Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 99 vd.
[4] 1999 yılına kadarki uygulamada, söz konusu tedbir el koyma kapsamında değerlendirilip, kısmen uygulanabiliyordu. Ancak konuyla ilgili açık bir düzenleme bulunmadığı için, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygunlukları gerek doktrinde gerekse uygulamada ciddi tartışmalara sebep oluyordu.
[5] Buna göre, "bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir".
[6] Fransa’da telefonla haberleşmenin gizliliğine – ilk olarak- yalnızca belirli ve kamu yararının özellikle yoğun olarak ilişkili olduğu durumlarda ve –ikinci olarak- yasal olarak tespit edilmiş olan çerçevede devlet güçleri tarafından dokunulabilir.
[7] Erdem Mustafa Ruhan/ Özbek Veli Özer, “4422 Sayılı ÇASÖMK Çerçevesinde Uzakla Haberleşmenin Denetlenmesi”, Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 258 vd.
[8] De Lazer/Rohlf. JZ 1977, 211
[9] Handyside-Birleşik Krallık davası, 7 Aralık 1976 tarihli karar.
[10] Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.
[11]Kilkelly ,Ursula, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin kılavuz (İnsan hakları el kitapları, No. 1) s. 24 vd. (http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm)
[12][12] Kararın Türkçe metni için bkz. Gözübüyük, A. Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararlarından Seçme Özetler, İHMD, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 35vd.
[13] Bu anlayış Almanya, ABD ve Hollanda’da hâkimdir.
[14] Örneğin Fransız hukukunda adli dinleme, en az iki yıl hapsi müstelzim suçların soruşturulması için öngörülmüştür.
[15] Bu anlayış İngiltere ve İsviçre’ de hakimdir.
[16] Erdem, s.3
[17] Özbek/Doğan, CMK İzmir Şerhi, 1 baskı, Ankara 2005, s. 566.
[18] ...Gereği Düşünüldü:
“5271 s CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir."
5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güne ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Y.5.CD, 2005/ 14669 E. 2005/20489 K. Bkz., http://www.adalet.org/yenickarar.php. (15.02.2007)
[19] Erdem/Özbek, s. 276
[20] Erdem, s. 3
[21] Doktrinde “kuvvetli belirti” deyimi “kuvvet şüphe” olarak anlaşılmıştır. Bkz, Centel, Nur, Ceza Muhakemesinde Yakalama ve Tutuklama, İstanbul 1992, s. 39
[22] Özbek/Doğan, s. 567
[23] ÇASÖMK m. 2/3’de, "başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise" bu tedbire başvurulamayacağı öngörülmüştü.
[24] Erdem, s. 4.
[25] Erdem, s. 5.
[26] Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, “Uygulamalı Ceza Hukuku”, 10. baskı, Ankara 2006, s 602.
[27] Şüpheli: soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanık: kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eder (CMK m.2).
[28] Erdem, s. 5.
[29] Erdem/ Özbek, s. 271.
[30] ÇASÖMK’ da bu hususa ilişkin bir kayıt bulunmamaktaydı.
[31] Hakeri, Hakan, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sy. 1, 2006, s. 23.
[32] Hakeri s 23.
[33] Erdem, s. 6.
[34] Sevük, Handan Yokuş, TBB dergisi. Sy 69, 2007, s.118.
[35] Erdem s. 6.
[36] Erdem/ Özbek, s. 284.
[37] İngiltere’de tedbire karar verme yetkisi bir bakana bırakılmıştır. Kural olarak bu içişleri bakanlığıdır.
[38] Erdem s. 7.
[39] Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 3/d
[40] Alman uygulamasında bunların delil olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (BGHSt 41, s. 64).
[41] Erdem, s. 8.
[42] Özbek/Doğan, s. 570.
[43] Talep ve kararda belirtilecek hususlar başlığını taşıyan m.9’a göre;
“İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin talep ve kararlarda aşağıda belirtilen hususlar yer alır:
a) İletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin eğer biliniyorsa kimliği,
b) Dinlenecek veya tespit edilecek iletişim araçlarına ait tür, numara, frekans gibi bilgiler,
c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli belirtilerin neler olduğu,
d) Dinleme veya tespit süresi,
e) Gerektiği hallerde, iletişim aracına ait ve iletişimin içeriği dışında kalan kayıtların da tespit edilebileceği,
f) Gerektiği hallerde, iletişim aracının bulunduğu yerin tespiti,
g) Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmadığı hakkındaki açıklama.”
[44] Erdem/Özbek, s. 286.
[45] Erdem, s. 8.
[46] Konuyla ilgili olarak mülga 4422 sayılı ÇASÖMK’nun uygulanmasına ilişkin yönetmelik m.12 ‘de;
“İletişimin dinlenmesi ve tespiti ile ilişkili işlemlerin icrası için yeterli sayıda kolluk mensubu görevlendirilir. Bu görevliler, işlerin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre icrası ve özellikle gizliliğin sağlanması bakımından tam sorumlu tutulurlar. Tutanaklarda bu görevliler, kendilerine verilmiş aidiyet numaraları ile belirtilirler. Görevlilerden birisi, görevlerin icrasında amir olarak belirlenir. İşlemlerin yapıldığı yerlerin gizliliği, düzeni ve güvenliği kolluğun merkez birimlerince çıkartılacak gizli talimatla düzenlenir.” Şeklinde bir düzenleme vardı.
[47] RG 10.11.2005
[48] Yavuz, A. Hakan, “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” TBB Dergisi, sy. 60, 2005, s. 253.
[49] Erdem, s. 9.
[50] Erdem, s.9.
[51] ÇASÖMK m. 2/7, “şüphenin ortadan kalkmasını” bir sona erme nedeni olarak öngörmekteydi.
[52] Erdem/Özbek, s. 292.
[53] ÇASÖK’da suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalktığı takdirde, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
[54] Künhe, Hans-Heiner, “Türk Ceza Muhakemesi Kanunda Koruma Tedbirleri”, HPD, sy 3 Nisan 2005 s. 47.
[55] Erdem/ Özbek, s. 287.
[56] Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ Sancaktar, Oğuz, AİHS ışığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2004, s. 406.
[57] Erdem, s. 11.
[58] ÇASÖMK’de, hakkında tedbir uygulanan kişiye sonradan bilgi verileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiş değildi.
[59] Erdem, s. 12, Öztürk/Erdem, s. 611.
[60] Özbek/Doğan, s. 577.
[61] Erdem, s. 12.
[62] Özbek/Doğan, s. 583.
[63] Öztürk/ Erdem, s. 612.
[64] Erdem, s. 13.
[65] Özbek/ Doğan, s. 583.
[66] Hakeri, s. 30.
[67] Kararın özeti için bkz, “Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu Kararı”, Güncel Hukuk Dergisi, s. 23-24, İstanbul, Ekim 2004.
[68] Şahin, Cumhur, “Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi”, Ankara, 2005, s. 379.
[69] Almanya’da suç gerçekleşmeden önce, “önleme dinlemesi” şeklinde yapılmak üzere, Alman Polis Kanunları’nın polise yetki verdiği görülmektedir. Çerçeve Polis Kanunu’nun 8c maddesi doğrultusunda Schlezwig/ Holstein/ Saarland gibi eyaletlerin polis kanunları; kişinin hayatı tehlikede ise bu tehlikeyi önlemek ve ortadan kaldırmak için kaçınılmaz olduğu hallerde; Baden/ Württemberg Polis Kanunu ise, devletin güvenliği açısından ortaya çıkan ve halen mevcut olan bir tehlike vukuunda, evin içindeki bütün konuşmalarda dahil, tüm konuşmaların önlenmesi konusunda polise yetki vermiştir. Yenisey, Feridun, “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yöntemleri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultay, 2000, 12- 16 Ocak, C. 2, s. 118.
[70] Polis Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.
A. GİRİŞ
Bilimin ve teknolojinin hızla gelişmesiyle birlikte ortaya çıkan yeni imkânlar, yaşamın her alanında büyük çaplı değişikliklere neden olmaktadır. Bu değişiklerin bir sonucu olarak ortaya çıkan yeni kavramlar, yeni suçlar, yeni suçlular ceza ve ceza yargılaması hukukunda yeni düzenlemeler yapılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluğun bir sonucu olarak, bazı temel insan haklarının sınırlandırılması söz konusu olabilmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini de bu kapsamda ele alabiliriz. Telekomünikasyon[1] yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır[2]. Söz konusu tedbir Almanya’da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979, İngiltere'de 1985, İtalya'da 1988, Fransa'da 1991, Amerika Birleşik Devletlerinde 1994 yılında yapılan düzenlemelerle yasal bir zemine oturtulmuştur[3]. Türkiye de ise bu konuda önceki CMUK’ta yasal bir düzenleme bulunmamaktaydı[4]. Hukukumuzda ilk kez söz konusu tedbir, 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun (ÇASÖMK) 2. maddesi ile “iletişimin dinlenmesi ve tespiti” başlığı altında yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur[5]. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), anılan tedbir, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında 135 ve devamı maddelerinden itibaren yeniden düzenlemeye kavuşturulmuştur. 5320 sayılı ceza muhakemesi kanununun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 18/d maddesi ÇASÖMK yürürlülükten kaldırılmıştır. Bundan başka yine aynı tarihte yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 137 ve devamı maddeleri ile de haberleşme özgürlüğüne yönelik hukuka aykırı müdahalelere karşı ceza hukuku güvencesi getirilmiştir.
B. AMAÇ
Günümüzde suç işleyen kişiler, suç işleyebilmek ve işlenen suça ait delilleri ortadan kaldıra bilmek için teknolojinin sunduğu imkânlardan sonuna kadar yararlanmaktadırlar. Bu sebeple, amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında da teknolojinin imkânlarından yararlanılması gerekmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi de suçlulukla mücadele ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından önemli bir araçtır. Ancak bu aracı kullanırken dikkat edilmesi gerekir. Zira keyfi uygulamalar temel bir insan hakkı olan, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini ihlal edici mahiyettedir. İşte bu sebeple, söz konusu tedbirin uygulanması kesin çizgilerle belirlenmiş, açık ve net kurallar çerçevesinde yapılmalıdır.
CMK’ da söz konusu tedbirin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için, ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin, delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. Böylece söz konusu tedbirin bastırıcı niteliği açığa kavuşturulmuş; bunun dışındaki bir amaçla tedbire başvurma olanağı ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiş ise, ancak o amaç çerçevesinde kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması olanaksızdır (“amaca bağlılık ilkesi“). Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesiyle elde edilen bilgilerden, bir başka suçun aydınlatılması amacıyla yararlanılması bahsi tesadüfen ele geçen delillerin değerlendirilmesi başlığı altında aşağıda ayrıca açıklanacaktır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla da başvurulabilmektedir. Ülkemizde 3.7.2005 tarih ve 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 s. Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununa eklenen maddelerle önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi kanuni bir dayanağa kavuşmuştur.
C. KAVRAMLAR
Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını,
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,
İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,
Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder (Yönetmelik m.3).
D. TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN
1. Karşılaştırmalı Hukukta
Hemen hemen bütün medeni ülkelerde iletişimin denetlenmesi, bireyin anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale olarak değerlendirilmektedir. Örneğin Almanya, Avusturya ve İsviçre’de haberleşmenin gizliliği doğrudan doğruya anayasa ile garanti altına alınmış iken; Fransa[6]’da özel hayatın gizli alanının kapsamlı olarak korunmasını sağlayan kişisel özgürlük hakkı yazılı olamayan bir anayasal hak olarak kabul edilmektedir[7].
Almanya’da uzakla haberleşmenin denetlenmesi yoluyla haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin, bu özgürlüğün özüne ve insan onuruna yönelik bir ihlal oluşturmadığı genellikle kabul edilmektedir. Çünkü haberleşmeye taraf olan kişiler, teknik bir araçtan yararlanmak suretiyle üçüncü kişiler tarafından bilgi elde edilmesi tehlikesini bizzat yaratmaktadırlar. Birey, aslında egemen olamadığı bir araca güvenmektedir ve dolayısıyla bunun sonuçlarına da katlanmak mecburiyetindedir[8]. Ayrıca Alman anayasa mahkemesi tarafından geliştirilen ve Alman Federal mahkemesi tarafından da benimsenmiş bulunan kuşak teorisi vardır. Teori, özel hayat ile kişiliğin korunmasının mutlak çekirdek alanı olan hayatın gizli alanı arsında, her bir alana yönelik müdahalenin yoğunluğu bakımından bir ayırıma gitmektedir. Her iki alanın birbirinde nasıl ayrılacağı açık olmadığı gibi ceza muhakemesinde özel hayata ne dereceye kadar müdahale edilebileceği konusunda da tam bir görüş birliği bulunmamaktadır.
2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne saygı hakkını düzenlediği 8. maddesine göre;
1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
8. Madde’nin iki bölüme ayrıldığı hemen göze çarpmaktadır. 8. Madde’nin 1. fıkrası olan birinci bölümde, devletin bir birey için teminat altına aldığı hakların tam olarak hangileri olduğu belirtilir: özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı. 8. Madde’nin 2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazı şartlarda kamu yetkililerinin 8. Madde’deki haklara müdahale etmesinin kabul edilebileceği belirtilerek, söz konusu hakların mutlak olmadığı ifade edilir. 8. Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde 1. fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi şartlarda yasal olarak müdahale edebileceği de belirtilmiştir; sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde 2. fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 8. madde kapsamında kendisine gelen başvurularda iki aşamalı bir test yapmaktadır. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliğidir. Buna göre; AİHM’ ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir. İkinci aşama ise yapılan müdahalenin maddenin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır. İkinci aşamada 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları incelenmektedir. Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yeterince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir önlem içermelidir. Müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı belirlendikten sonra mahkeme müdahalenin meşru bir amacının olup olmadığına bakacaktır. Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiayı cevaplayan devletin sorumluluğundadır. Mahkeme birçok davada, devletlerin uygun bir amaca yönelik hareket etmiş olduğunu kabul etmiş; davacının itiraz ettiği durumlarda bile, belirlenen meşru amacı veya amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir. 8. Madde testinin son aşaması, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir. Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu için, Devletin müdahale etmek için “bazı” nedenleri olması yeterli değildir. “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği konusunda, Handyside-Birleşik Krallık[9] davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:
Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı değildir... “kabul edilebilir”, “normal”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” ifadeleri kadar esnekliği de yoktur.
Mahkeme, Olsson-İsveç[10] davasında bu konuyu daha da detaylı ele almıştır:
... gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir.
Bu nedenle “gerekli” ifadesinin aşırı sınırlı veya genel yorumları, orantısallık politikası güden Mahkeme tarafından reddedilmiştir[11].Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine iletişimin denetlenmesi hususunda birçok başvuru yapılmıştır. Bunlardan bir kısmı Malone- Birleşik krallık, Huving- Fransa, Klass- Almanya, Leander- İsveç ve Lüdü- İsviçre kararlarıdır.
Burada haberleşmenin denetlenmesi ve bu arada telefon dinlemeye ilişkin bazı ilkeler de getirmiş olan 1978 tarihli Klas ve diğerleri- Almanya kararı üzerinde durmak istiyorum. Dava konusu olay beş Alman hukukçu tarafından komisyon önüne getirilmiştir. Buna göre Almanya’da 1968 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile posta ve telekomünikasyon araçlarıyla yapılan haberleşmenin ilgilinin haberi olmadan denetlenebilmesi imkânı tanınmıştır. Ayrıca bu değişiklik ile getirilen düzenleme denetime karşı yargı yolunu kapatmakta, bunun yerine Federal Meclisçe seçilen ve beş parlamenterden oluşan bir komite ve bu komite tarafından atanan üç kişilik bir komisyon olmak üzere iki organdan oluşan özel bir denetim mekanizması getirmekteydi. Başvuruyu yapanlara göre söz konusu yasal düzenlemeler Sözleşmenin özellikle özel hayatın korunması ve haberleşme özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesine aykırıdır. Konu divan önüne gelmiş ve sonuçta uyuşmazlığa konu yasal düzenlemenin 8. maddeye aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre;
a) Söz konusu yasal düzenlemenin özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi haklarına karışma niteliği taşıdığı açıktır. Burada asıl sorun karışmanın haklı olup olmadığıdır. Bu noktada uygulanacak kriter ise gizli denetlemenin ancak demokratik kurumların koruması amacı ile zorunlu olmasıdır. Bu aynı zamanda oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Yani yasalarla ulusal güvenliğin korunması, kamu düzenin sağlanması ve suçların önlenmesine yönelik olarak getirilen sınırlamalar ancak bu amaca ulaşmak için benimsenen araçların demokratik bir toplum için zorunlu olup olmamasına bağlı olarak hukuka uygunluk kazanır.
b) Günümüzde hemen her devlet karmaşık casusluk olayları ve terör eylemlerinin tehdidi altında bulunmaktadır. Devletin bunlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ülkesinde faaliyette bulunan yıkıcı faaliyetlerle gizli bir gözetleme yeteneğine sahip olmasına bağlıdır. O halde demokratik bir toplumda da istisnai de olsa ulusal güvenliğin sağlanması ve suçların önlenmesi için haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasalar bir zorunluluktur.
c) Bununla birlikte devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan böyle bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir. O halde devletler kendilerince uygun görülen her önlemi alamazlar. Haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren bir sistem bunların kötüye kullanılmasına karşı da yeterli güvenceleri getirmelidir. Bu güvenceler de ancak müdahalenin hukuka uygun olarak yapılması durumunda sağlanabilir. Bu doğrultuda her bir ferdi izleme önleminin yasada belirtilen kesin koşullara ve usullere uygun olarak yapılması gerekir.
d) Söz konusu tedbirin uygulanmasında hangi sistem benimsenirse benimsensin, kötüye kullanmalara karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması gerekir. Bu amaçla tedbire, sadece gerekçeli ve yazılı başvuru üzerine karar verilebilir ve böyle bir başvuru, belirli teşkilatların sadece başkanları veya vekilleri tarafından yapılmalıdır. Tedbir ancak belirli bir süre içinde uygulanabilir ve tedbirin hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, normal olarak yargı organının etkili denetimine, en azından son çare olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve uygun usul güvencelerine sahip bir yargısal denetime tabi olması gerekir.
e) Tedbire maruz kalan kişiler belli şartlar oluştuğunda, tedbirin amacını tehlikeye sokmayacak bir biçimde haberdar edilmelidir[12].
3. Türk Hukukunda
Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde;
MADDE 20. – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
MADDE 22. – Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.
Demek suretiyle m.20’de özel hayatı, m.22’de haberleşme özgürlüğünü garanti altına almaktadır.
II. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNA GÖRE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
A. UYGULAMA KOŞULLARI
1. Maddi Koşullar
a. Suç Şüphesi
aa. Suç
AIHM kararlarında da vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Karşılaştırmalı hukukta tedbirin uygulanabilmesi konusunda üç farklı anlayış bulunmaktadır. Bunlar;
- Belirli suçları içeren bir suç katalogu oluşturarak bu fiillerden dolayı denetleme[13],
- Failin işlediği suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre denetleme[14],
- Fiilin ağırlığına bakılarak denetleme[15].
CMK m. 135/6’da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıştır. Buna göre;
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
- Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
- İşkence (madde 94, 95),
- Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
- Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
- Parada sahtecilik (madde 197),
- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
- (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
- İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
- Rüşvet (madde 252),
- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
- Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
bakımından dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilendirilmesi tedbirine başvurulabilir.
İletişimin denetlenmesi tedbirinin amacının daha çok organize suçlarla mücadele olduğu göz önüne alındığında, neden katalogda sayılan suçların önemli bir kısmının çıkar amacıyla ve/veya örgütlü olarak işlenen suçlardan olduğu daha iyi anlaşılabilmektedir. Örneğin göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, fuhuş suçları gibi… Ancak hemen belirtmek gerekir ki katalogda sayılan bireysel suçlarda vardır ve bu suçlar bakımından da söz konusu tedbire başvurulabilir. Örneğin, kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı gibi. Burada özellikle telefon yoluyla çok sıkça işlenen şantaj, hakaret, tehdit, cinsel taciz, hırsızlık (mobil telefon hırsızlığı) gibi suçların katalogda olmaması yerinde olmamıştır[17]. Ayrıca değişen suç stratejilerine uyum sağlamak için katalogun esnek biçimde formüle edilmesi gerekirken, yalnızca tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlar bakımından bu tedbirin uygulanmasına olanak sağlamıştır. Bu bağlamda söz gelimi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220) veya silahlı örgüt suçu (TCK m. 314) için bu tedbire başvurulabildiği halde, bu örgütler bünyesinde işlenen suçların aydınlatılması için, bunlar CMK m. 135/6’da sayılan diğer suçlar arasında açıkça gösterilmiş olmadıkça, bu tedbire başvurulamayacaktır.
CMK m. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak söz konusu olduğunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin uygulanması bakımından bir duraksama yaşanmayacak ayrıca maddede “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmadan” söz ettiği için bu tedbirlere hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde başvurulabilecektir. Bununla birlikte bu suçların hazırlık aşaması CMK kapsamında değil, 5397 s. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve ilgili yönetmelik çerçevesinde değerlendirilecek, önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla söz konusu tedbire başvurulabilecektir.
25.05.2005 t. 5353 s. Kanun m.17 ile CMK m135/6’da yer alan “bu madde hükümleri” ifadesi “ bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler” olarak değiştirilmiştir. Böylece maddede dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden bahsetmiş, 135. madde kapsamında yer alan mobil telefonun yerinin tespiti tedbirini katalogdaki suçlarla sınırlandırmamıştır. Bu nedenle mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmaksızın tüm suçlar bakımından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Ayrıca iletişimin tespiti de madde de sayılmadığı için tüm suçlar açısından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır[18].
bb. Şüphe
Bir ceza muhakemesi ancak bir şüphe üzerine başlayabilir. Ceza muhakemesi işlemlerine başvurmak bakımından ceza muhakemesinin değişik aşamalarında farklı ağırlıkta şüphe aranmaktadır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için hangi şüphe derecesinin aranacağı konusunda karşılaştırmalı hukuk, iki ayrı çözüm modeli sunmaktadır. Bazı ülkelerde, diğer koruma tedbirleri açısından yer verilen genel düzenlemeler, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi içinde uygulama alanı bulurken; bazı ülkeler aranacak şüphe derecesine ilişkin olarak özel koşullar öngörmüştür. Fransa’da suç şüphesi bakımından diğer koruma tedbirleri içinde aranan ve her bir soruşturma aşamasına göre ayrı ayrı belirlenmiş olan şüphe derecesi ile yetinilmektedir. İsviçre’de şüpheye dayanak oluşturan belirli olguların bulunması aranmaktadır[19]. Alman CMK § 100a’da, bu tedbire başvurmak için belirli olguların katalogda yer alan bir suçun işlendiği şüphesine dayanak oluşturması aranmaktadır[20]. Buna karşılık Avusturya CMK § 149a I b. 2 uyarınca tedbire, belirli ve somut bir fiil işlenmiş olduğu yönünde kuvvetli suç şüphesi varsa, ancak bu durumda karar verilebilecektir.
ÇASÖMK m. 2/2, bu tedbire ilişkin kararın ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebileceğini belirtmişti[21]. 5271 sayılı CMK m 135/1 de Avusturya gibi tedbirin uygulanabilmesi için kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını aramıştır. Burada kuvvetli şüphe sebebi kavramı kuvvetli şüphe derecesi olarak anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte basit bir başlangıç şüphesi de bu tedbire başvurulabilmesi için yeterli olmamalıdır. İşte kuvvetli şüphe sebepleri teriminden, basit bir başlangıç şüphesinden daha yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olarak anlaşılmalıdır[22]. Aksi halde buradaki kuvvetli şüphe deyimi, sanığın mahkûm edilmesi konusunda yüksek bir olasılık bulunduğu biçiminde anlaşılacak olursa, bu aşamada tedbire başvurmak, oranlılık ilkesi açısından yerinde olmaz. Çünkü sanık hakkında onun büyük olasılıkla mahkûm edilmesini gerektirecek yoğunlukta delile ulaşıldığına göre, artık bu tedbire başvurma gereği de kalmaz. Ayrıca kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin mevcudiyetini gerekli kılacağından, “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle de (CMK m. 135/1) bağdaşmaz. Yasa koyucu buradaki kuvvetli şüphe sebepleri terimiyle tedbire başvurulabilmesi için suçun işlendiğine dair somut olayların varlığını aramaktadır. Örneğin, uyuşturucu naklinde kullanıldığı tespit edilen kamyonun önünde durduğu evin telefonu dinlenmelidir. Tedbire çoğu kere maruz kalanın haberinin dahi olmadığı ve başta haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale ettiği için yasa koyucu özellikle böyle bir terimi tercih etmiş görünmektedir.
Her halde kovuşturma organlarının, somut bir tutanak noktası mevcut olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik varsayımlar, olayın istatistik sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire başvurmak için yeterli değildir.
b. İkinci Derecede Uygulanabilirlik
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşuluna yer verilmektedir. Bu koşul, aynı suçu aydınlatmak için uygulanabilecek başka tedbirler varsa, bu tedbirin uygulanamaması anlamına gelmektedir. Karşılaştırmalı hukukta İsviçre ve İngiltere’de yasal düzenleme çerçevesinde ikincilik ilkesine yer verilmiştir. Avusturya’da ise ilke doğrudan doğruya AİHS m. 8’den çıkarılmaktadır. Almanya’da ise iletişimin denetlenmesi tedbirine, başka türlü sonuçsuz kalacak veya önemli ölçüde güçleşecekse, ancak bu takdirde uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
CMK m. 135/1’de, bu tedbire başvurmak için “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna yer vermiştir. Böylece bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiştir[23]. Buna göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçları kovuşturmakla yükümlü organların, soruşturmanın herhangi bir aşamasında, başka bir tedbire başvurmaları olayın çözülmesini olanaksızlaştırması gerekir. Burada bir değerlendirme yapılmalı başka bir tedbire başvurulduğunda olay aydınlatılabilecekse, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaması gerekir. Bununla birlikte telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir[24]. Bu tedbir ile klasik tedbirler diyebileceğimiz arama, elkoyma, tutuklama ve benzeri koruma tedbirleri arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi bulunmaktadır. Aynı ölçüde olayı aydınlatma şansı bulunan diğer koruma tedbirleri, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine göre bir önceliğe sahiptir. Çünkü bu tedbir diğer koruma tedbirlerden farklı olarak kötüye kullanılma tehlikesi yüksek ve temel hak ve özgürlükler açısından daha ağır müdahale oluşturan bir tedbirdir.
CMK’ da klasik tedbirlerle birlikte, gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik izleme tedbirlerine de (CMK m. 140) yer verilmiştir. Kanunda bu tedbirler ile iletişimin denetlenmesi tedbiri arasında bir öncelik sonralık ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçekten “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bu tedbirler bakımından da kanunda açıkça yer verilmektedir. Somut olayda hangi tedbir temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyor ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında daha etkin görünüyorsa o tedbir öncelikle uygulanmalıdır. Bu oranlılık ilkesinin bir gereğidir. Ancak hemen belirmek gerekir ki bu durum, gerektiğinde her üç tedbire aynı olayda birlikte başvurulabilmesine de engel değildir[25]. Bununla birlikte böyle bir durumda her üç tedbir açısından da, kanunda öngörülen koşulların, tedbirlere başvurulabilme açısından gerçekleşmiş olması gerekir. Böyle bir durumda kanunda öngörülen gereklilik ve koşullar farklı olduğu için her bir tedbire ilişkin kararın ayrı ayrı verilmesi gerekir[26].
c. Tedbirle ilgili olan kişiler
Kanun telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirinin esas itibariyle şüpheli veya sanığa[27] yönelik olarak uygulanabileceğini söylemiştir (CMK m. 135/1). O halde söz konusu tedbir şüpheli ve sanık dışında kalan üçüncü kişiler aleyhine uygulanamaz. Ayrıca tedbirin uygulanacağı şahıs, en azından hakkında hazırlık soruşturmasına başlanmış bir kişi olmalıdır. Ancak hazırlık soruşturmasından sonra, şüpheli hakkında 137/3.’de belirtildiği gibi “şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” durunda artık şüpheliden bahsedilemeyeceğine göre bu tedbire de başvurulamaz. Öte yandan şüpheli hakkında kesin karar verildikten sonra şüphe ortadan kalktığı için artık bu tedbire başvurma olanağı yoktur. Verilen kararın beraat veya mahkûmiyet olması durumu değiştirmez.
Bu tedbir uygulanırken kaçınılmaz olarak – konuşmanın karşı tarafı örneğinde olduğu gibi- etkisini kovuşturulan suçla ilgisi olmayan üçüncü kişiler üzerinde de gösterir. Bu durum tedbire başvurulmasını engellemez. Bu şekilde iletişimin dinlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak, 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; be delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir (CMK m. 138/2). Bu durumda şüpheli haline gelen üçüncü kişi için ayrı bir karar alınmalıdır.
Üçüncü kişinin tanıklıktan çekinme hakkına veya zorunluluğuna sahip olması (CMK m. 45, 46) , tedbire başvurulmasını engeller mi? Karşılaştırmalı hukukta genel olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların özelliklede avukatların iletişimlerinin dinlenemeyeceği görüşü hâkimdir. Alman CMK’ da bu konuda özel bir düzenleme yoktur. Öğretide akrabalık ilişkisine dayanarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile meslek gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasında bir ayırıma gidilmekte, ilk durumda tedbire başvurulabileceği genellikle kabul edilmektedir. Ancak her halde şüpheli veya sanık ile müdafi arasında geçen konuşmaların dinlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır[28]. Ancak Alman Federal Mahkemesine göre, eğer müdafiin vekilinin suçuna iştirak ettiği şüphesi varsa bu durumda bunlar arasında yapılan konuşmalar dinlenebilecektir[29].
CMK 135/2’ye göre; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” Bu hükme göre, karşı tarafta bulunan kimsenin tanıklıktan çekinebilecek kimselerden olması durumunda “iletişimin kaydedilmesi” olanağı yoktur[30]. Bu durumun kayda alma gerçekleştikten sonra anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Maddede yalnızca iletişimin kayda alınamayacağından bahsetmiş, tespit edilmesi ve dinlenilmesini dışarıda bırakmıştır. Söz konusu hüküm Adalet Bakanlığı’nda oluşturulan bilim komisyonunda hazırlanırken, iletişimin dinlenememesi de önerilmiş. Ancak dinlenemeyecek iletişimin tanıklıktan çekinebilecek kişilere ait olup olmadığının tespit edilemeyeceği gerekçesiyle sadece kayda alınamayacağı hususu hükme bağlanmıştır[31]. Ancak burada dinleme yapılırken şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan bir kişiyle görüşme yaptığı anlaşıldığında hemen dinlemenin bırakılması gerekirdi. Aksi takdirde bu hükmün kötüye kullanılma ihtimali vardır.
CMK/2 mevzuatımıza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun olarak girmiş olup, birçok Avrupa ülkesinde bu yönde hükümlerin bulunmaması dolayısıyla mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu itibarla, kanunumuz çok ileri bir adım atmış bulunmaktadır[32]. Ancak doktrinde bu madde çeşitli sebeplerle eleştirilmektedir. Öncelikle maddenin salt kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olanlar (CMK m. 45) bakımından da bir denetleme yasağı getirmesi[33], tedbirin uygulama alanını daraltabilecek mahiyettedir. Ayrıca doktrinde, CMK m. 135/2 ‘de tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin kayda alınamayacağını belirttiği için ve müdafii de tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında olduğu gerekçesiyle CMK m. 136’daki düzenleme gereksiz bulunmaktadır. Doktrinde bu eleştiriye cevap olarak “CMK m. 135/2’de iletişimin denetlenmesi şekillerinden sadece kayda alınmadan söz edildiği için, tanıklıktan çekinebilecek kişilerden olan avukat ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin tespiti yada sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti mümkün değildir”[34] denilmektedir. Kanımca düzenleme daha düzgün bir şekilde kaleme alınabilirdi.
2. Biçimsel Koşullar
a. Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği
aa. Karar Verme Yetkisi
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğu için, özel olarak hâkim kararı veya onayı aramak suretiyle korunması gereklidir. Hâkim kararı veya onayı, dengeleme işlevi görmekte ve bundan başka önleyici bir hukuki koruma sağlamaktadır[35]. Karşılaştırmalı hukukta kararın verilmesi bakımından üç sistem bulunduğu söylenebilir. a- Denetleme kararını idari bir makamın, örneğin savcının verdiği ‘idari yetki sistemi’, b- Bu yetkinin adliye mensuplarında, örneğin hakimde olduğu ‘adli yetki sistemi’ ve nihayet c- Denetleme kararını kural olarak hakimin verdiği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının da karar vermeye yetkili olduğu ‘karma sistem’[36]. Birçok ülkede bu yetki adli organlara ait iken, İngiltere’de bu yetki yürütme organına tanınmış durumdadır[37]. Almanya ve Avusturya’da tedbire karar verme yetkisi, hazırlık soruşturmasında herhangi bir görev üstlenmiş olmayan bağımsız bir hâkime ait bulunmaktadır. Almanya’da bu, kural olarak sulh ceza hâkimi iken; Avusturya’da üç hâkimden oluşan bir hâkimler kurulu tedbire karar vermektedir. İsviçre ve Fransa’da tedbire karar verme yetkisi, sorgu hâkimine tanınmıştır.
ÇASÖMK m. 2/4’de olduğu gibi, CMK m. 135/1’de de, tedbirin bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır müdahale oluşturduğu gerekçesiyle, bu tedbire ancak hâkim kararıyla başvurulabileceği öngörülmüştür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tedbire karar verir. Ancak bu durumda savcı kararını derhal hâkim onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır (CMK m 135/1). Benzer düzenleme ÇASÖMK m. 2’de de yer almaktaydı. Buna göre; "hâkim kararı olmaksızın yapılan bu işlemlerin 24 saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır" denilmekteydi. Burada dikkat çeken tek farklılık, savcının vermiş olduğu kararı, ÇASÖMK’da 24 saat içinde hâkim onayına sunup aynı süre içerisinde onaylanmış olması şart olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, CMK’da savcının bu kararını derhâl hâkimin onayına sunması gerektiği, onayına sunulan hâkimin 24 saat süresinin olduğunun düzenlenmiş olmasıdır. Buradaki “derhal” ibaresi doktrinde eleştirilmektedir[38]. Bu düzenlemeyle C. Savcısının kararını söz gelimi 3 gün sonra da hâkim onayına sunması mümkün gözükmektedir. Böyle bir durumda süre açısından getirilen sınırlama uygulamada işlevini yitirebilir. Bunun önlenmesi için C. Savcısının kararının hâkime sunulması ve bu kararın hâkim tarafından onaylanması işleminin 24 saatlik süre içinde yapılması zorunluluğuna yer verilmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu düzenlemenin, “yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar” yönünde bir düzenleme içeren Anayasanın 20/1 c.2 hükmüne aykırılık teşkil ettiği de tartışılabilir. Burada ki derhal ibaresini Anayasadaki üst norm olan 24 saatle sınırlı tutmak gerekir. Kanunda kolluğa, tedbire karar verme yetkisi tanınmamıştır. Savcıda ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli olarak tanımlanmaktadır[39].
İlgili yönetmeliğe göre iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hâkim, soruşturma evresinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine yer itibarıyla yetkili olan sulh ceza hâkimidir(CMK 162). Sulh ceza hâkimi, zorunlu savcılık yaptığı hallerde (CMK 163), savcının talebi olmaksızın resen tedbire karar verebilir. Kovuşturma evresinde ise davaya bakan mahkeme yetkilidir.
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, C. Savcısı tarafından verilen kararın sonradan hâkim onayına sunulmamış veya sunulmuş olmakla birlikte bu kararın hâkim tarafından onaylanmamış olması durumunda, bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir[40]. CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Doktrinde Erdem, bu süre içinde elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilemeyeceği kanısındadır. Çünkü aksi yönde bir yorum zaman içinde hâkim onayı zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açabilecek mahiyettedir. Doktrinde aksi görüşü savunanlarda vardır.
Tedbire karar veya onay veren hâkim, tedbirin uygulanması için gerekli olan koşulların olup olmadığını yani tedbirin hukuka uygunluğunu ve ayrıca tedbire başvurabilmek için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” nın aranması, tedbirin amaca uygunluğu yönünde bir değerlendirme yapılmasını gerekli kıldığından, tedbirin amaca uygunluğunu inceleyecektir.
bb. Kararın Biçimi ve İçeriği
Karşılaştırmalı hukukta kararın biçimi ve içeriği açısından, kararın yazılı olarak verilmesi ve kararda, kendisine suç isnat edilen sanığın adı ve adresine ve tedbire başvurma nedenine ilişkin yeterli bilgi verilmesi, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin de somut olarak belirlenmesi ve olabildiğince sınırlandırılması zorunluluğu aranmaktadır[41].
CMK m. 135/3’e göre “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir” denilmek suretiyle kararda belirtilmesi gerek unsurları saymıştır. Ayrıca ilgili yönetmeliğin 9. maddesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,
belirtilir denilmiştir. Sayılanlar dışında, şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin CMK m. 135/6’da sayılan suç tanımlarından birisine uyduğunu ve suçun aydınlatılmasının başka türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe nedenleri ile tedbire savcı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve saatinin mutlaka kararda gösterilmesi gerekir[42]. 4422 sayılı ÇASÖMK ilgili yönetmeliği dinleme talebi ve kararda bulunması gereken hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlemişti[43].
b. Kararın Yerine Getirilmesi
Karşılaştırmalı hukukta iletişimin denetlenmesi kararını yerine getirme yetkisi genellikle soruşturmayı yapan polis memuruna tanınmıştır. Ancak bu durum eleştirilmektedir. Özellikle soruşturmayı yapan polis memurunun, şüphelinin ve özelliklede şüpheli olmayan üçüncü kişilerin haklarını korumak için gerekli bağımsızlığa sahip olmadığı görüşünde birleşilmektedir. Elde edilen kayıtların ön denetimi konusunda bağımsız bir hakimlik kurumunun meydana getirilmesi gerekliliğinden söz edilmektedir[44]. Almanya’da tedbiri uygulamak savcılık ve onun yardımcı memurları tarafından yerine getirilmektedir. Almanya’da uygulamada genellikle telefon ve diğer haberleşme araçları otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da (gerektiğinde parça parça) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir[45]. Bu nedenle yapılan konuşmaların delil değerine sahip olmadığı anlaşılınca tedbire derhal sn verilmesi yükümlülüğüne uyulmamış olunmaktadır.
5271 sayılı CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın yerine getirilmesi esas itibariyle madde 137’de düzenlenmiştir. Buna göre; “135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir.” denilmektedir[46]. Ancak “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelikle[47]” Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kurulmuş ve bu işlemlerin tek elden yürütülmesi sağlanmıştır. Yönetmeliğe göre; Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak faaliyet gösterir. Başkanlık, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile teknik uzman, hukukçu uzman ve idarî uzmandan oluşur. Başkanlıkta, Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur (Yönetmelik m 16). CMK m.135’e göre verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adli kolluk görevlileri tarafından Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına iletilir. Kararlar işletmecilere gönderilmez. Söz konusu kararlar ilgili kurum görevlileri ve Başkanlık çalışanları aracılığıyla teknik uzmanın nezaretinde yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır( yönetmelik m 14).
İletişimin denetlenmesi sırasında tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir (CMK 135/2).
3. Tedbirin Süresi, Sona Ermesi ve Dokümanların Yok Edilmesi
a. Süre
Karşılaştırmalı hukukta tedbirin süresi genellikle kanunla sınırlandırılmıştır. Fransa’da dört ay, İngiltere’de iki ay, İsviçre’nin bazı kantonlarında bir ay, bazı kantonlarında ise 6 aylık süreler öngörülmüştür. Ancak tüm ülkelerde gereken durumlarda sınırsız olarak uzatma imkânı tanınmaktadır. Yalnızca İngiltere’de uzatmadan sonra azami süre bir ay olarak belirlenmiştir[48]. Almanya’da ise üç aylık bir süre öngörülmüş ancak tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullar bulunmaya devam ettiği sürece, her biri üç ayı geçmemek üzere bu süre sınırsız olarak uzatılabilmektedir. Uzatma kararını vermeye, (hazırlık soruşturmasında) savcılığın talebi üzerine münhasıran hâkim yetkilidir (Alman CMK § 100b II c.2)[49].
ÇASÖMK m. 2/6, söz tedbirin uygulanmasını üç aylık süre ile sınırlandırmış, bu sürenin en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilmesine olanak vermişti. Böylece tedbirin azami süresi dokuz ayı geçemiyordu. CMK m. 135/3’de tedbirin süresi en çok üç aydır ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uzatma kararı verilebilmesi için, tedbire başvurulabilmesi için gerekli koşulların varlığını sürdürmesi ve bu koşulların mevcudiyetinin uzatma kararında açıkça gösterilmesi gerekir. Aksi durumda süre açısından getirilen sınırlamanın gereksiz ve keyfi biçimde göz ardı edilmesine açık kapı bırakılmış olur[50].
Her ne kadar CMK m. 135/1’de yer verilen “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat … tutanakla saptanır” yönündeki hüküm, sürenin, kararın fiilen uygulanmaya başlandığı andan itibaren başlayacağı sonucuna varmaya elverişli olsa da sürenin kararın verildiği andan itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilmelidir. Aksi halde tedbiri uygulama durumunda olan kolluğun tedbirin süresini istediği andan itibaren başlatabilmesine ve böylece tedbirin uygulamada kötüye kullanılmasına olanak sağlanmış olunur. Söz konusu düzenleme şüpheli veya sanığın lehine yorumlanmalıdır. Öte yandan mobil telefonun yerinin tespiti işlemi en çok üç ay için yapılabilir ve bu süre bir defa daha uzatılabilir. Mobil telefonun yerinin tespiti işlemine sınırsız olarak başvurulabilmesi olanaklı değildir.
b. Sona Ermesi
CMK m. 137’de tedbirin iki şekilde sona ereceğinden bahsetmektedir:
- Kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi[51].
- Madde 135/1’e göre hâkim onayının alınmaması.
Tedbirin sona ermesi CMK’da düzenlenen bu hallerle sınırlı değildir. Öncelikle tedbire ilişkin kararda belirtilen sürenin bitmesi durumunda tedbire ilişkin karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda tedbirin uygulanmasına derhal son verilmelidir; aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilecek bilgilerin delil olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte örgütlü suçluluk bakımından yasa tedbirin uygulanacağı süre bakımından herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Ayrıca tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisi ortadan kalkmış ise, bu durumda da tedbirin uygulanmasına derhal son verilmesi gerekir. Örneğin tedbire başvurulmasını gerektiren suçun, CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birisinin olmadığının anlaşılması, suç işlendiğine dair şüphenin kalkması veya başka surette delil elde edilmesi imkânının varlığı hallerinde tedbirin gecikmeksizin sona erdirilmesini gerektirir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta, kanunda öngörülen koşulların sonradan ortadan kalkması veya suçun aydınlatılması için tedbire artık gerek duyulmaması durumunda tedbire son verilmesi doğrultusunda hükümlere yer verilmektedir (Avusturya CMK § 149e V, Alman CMK § 100b II, 100d).
Tedbirin kaldırıldığı Cumhuriyet savcısı tarafından derhal Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar, süresi içerisinde hâkim tarafından onaylanarak Başkanlığa gönderilmemiş ise kararın uygulanmasına Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhal son verilir (Yönetmelik m. 15).
c. Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi Yükümlülüğü
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılmasını önlemek için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok edilmesi gerekir. Tedbire ilişkin dokümanların yok edilmesi yükümlülüğü AIHM’nin Kruslin/Huvig kararının da etkisiyle Almanya, Avusturya, İsviçre, İngiltere ve Fransa’da açıkça düzenlemeye kavuşturulmuştur. Söz konusu ülkelerin konuyla ilgili olarak getirmiş oldukları düzenlemeler büyük oranda benzer olduğu söylenebilir. Buna karşılık, hangi andan itibaren dokümanların yok edileceği çeşitli devletlerde değişik şekillerde düzenlenmiştir. Buna göre, Avusturya’da en erken şüpheliye dosyayı inceleme hakkının tanınmasından sonra, İsviçre’de muhakemeye kesin hükümle son verilmesinden itibaren bu yükümlülük öngörülmüş iken, Hollanda’da gecikmeksizin elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü vardır. Alman CMK § 100b ise, ceza kovuşturması için artık gerekli değilse, tedbire başvurulması sonucu elde edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğü öngörmekte, öte yandan yok etme yükümlülüğünün ne zaman yerine getirileceği konusunda somut olarak bir süre vermeyip, bu yükümlülüğün gecikmeksizin yerine getirilmesi gerekliliğinden söz etmektedir[52].
Yok etme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için önemli bir güvence de, elde edilen bilgilerin hangi organ nezdinde saklanacağıdır. Almanya'da tedbire ilişkin karar ve diğer bilgiler savcılık nezdinde saklanmaktadır. Türkiye’de ise ilgili yönetmelik hükümlerine göre bu görev Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına bırakılmıştır.
CMK m. 137/3’e göre kovuşturmaya yer olmadığının verilmesi veya hâkim onayının alınamaması halinde kayıtların yok edileceği hükmünü sevk etmiştir[53]. Buna göre; yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, 5271 sayılı kanunda belirtilen yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir (Yönetmelik 15/3). Burada akla bir soru gelmektedir. Acaba tedbire son verilmesi “kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi” veya “hakim onayının alınmaması” koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir mi? Kanaatimce kanun ve ilgili yönetmeliğin 15. maddesi geniş yorumlanarak bütün sona erme durumlarında yok etme yükümlülüğünün uygulanması gerekir. Buradan belirtmek gerekir ki, kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin yok edilmesine ilişkin düzenleme hemen hiçbir Avrupa ülkesinde yoktur[54].
B. İLGİLİYE HABER VERME VE YARGISAL DENETİM
1. İlgiliye Haber Verme
Çoğu açık biçimde uygulanan geleneksel koruma tedbirlerinden farklı olarak, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin karar ve işlemler gizli yürütüldüğü için, ilgili, tedbirin uygulanmasından önce veya uygulandığı sırada hakkında böyle bir tedbire başvurulduğunu bilmemektedir. Bu durum, onun hukuksal korunma güvencesinden fiilen yararlanamaması sonucuna yol açmaktadır. Bu yüzden kişinin Hukuksal korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte tedbir sona erdikten sonra ilgililere haber verilmemesi hak arama özgürlüğünü düzenleyen An. m. 38/4 ve AİHS m. 6’ya da aykırılık teşkil eder.
Karşılaştırmalı hukukta birçok ülkede bu konuyla ilgili yasal bir düzenleme bulunmamaktadır[55]. Hâlbuki AİHM Almanya’ya karşı Klass ve diğerleri kararında, Fransa’ya karşı Kruslin/huving kararında ve İngiltere’ye karşı Malone kararında telefon konuşmalarının ulusal güvenlik, suçların önlenmesi ve kamu düzeni gerekçeleriyle gizli dinlemeye tabi tutulabileceklerini ancak tedbirle ulaşılmak istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber verilmesi gerekliliğini vurgulamıştır[56]. Bu kararlara uygun olarak Almanya'da uzakla haberleşmenin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sonra ilgiliye haber verilmesi zorunluluğu öngörülmüş, ancak bunun için “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmeyecek olması” koşulu aranmıştır[57].
CMK m. 135/5 “bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir. Bu gizlilik tedbirin bir gereğidir. CMK m 137/4 “tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”[58]. Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir. Onbeş günlük süre “soruşturma evresinin bitiminden itibaren” başlar.
Dikkat edilirse bilgi verme zorunluluğu tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi haline ilişkin olarak getirilmiştir. Şayet tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar delil olarak kullanılacak ise bilgi verme zorunluluğu olmadığı gibi, soruşturma devam ediyor olduğu için soruşturmanın geleceği bakımından bilgi verilememesi gerekir. Öğretide bilgi verme yükümlülüğünün dokümanların yok edilmesi; dokümanların yok edilmesinin de tedbire son verilmesi koşuluna bağlı tutulduğuna göre, ancak kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya kararın hâkim tarafından onaylanmaması durumunda ancak ilgiliye bilgi verme yükümlülüğü gündeme gelebileceği belirtilmektedir[59]. Ancak şahsi fikrim tedbirin sona ermesi yukarıda sayılan iki halle sınırlı olmadığı için, bütün sona erme hallerinde ilgililere bildirim yükümlülüğü vardır.
Nihayet her birey Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde böyle bir tedbire maruz kalmış olup olmadığı yönünde bilgi verilmesini her zaman talep edebilir[60].
2. Yargısal Denetim
İlgiliye haber verme yükümlülüğü ile, hukuksal korunma güvencesi arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Bu yönüyle hukuksal korunma güvencesi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin gizli olma niteliğinden ileri gelen sonuçların ortadan kaldırılmasını sağlamak bakımından yalnızca mevcut denetim muhakemesi yollarının işletilmesini değil aynı zamanda yeni denetim muhakemesi yollarının da öngörülmesini gerektirir. Ayrıca ilgili, hakkında tedbir uygulandığını, kararın yerine getirilmesinden ve genellikle de elde edilen bilgilerin yok edilmesinden sonra öğrenmekte ve bu nedenle de, diğer koruma tedbirlerinden farklı olarak tedbirin uygulandığı sırada, öngörülen hukuksal korunma olanaklarından fiilen yararlanamamaktadır. Bu yüzden sonradan başvurulan denetim muhakemesi olanakları, yalnızca tedbirin hukuka aykırılığının tespiti sonucuna yol açabilmektedir. Ne var ki, karşılaştırmalı hukukta, genellikle tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmemekte; genel olarak ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine karşı gidilebilecek denetim muhakemesi yolları olan itiraz ve temyize bu tedbir için de gidilebileceği kabul edilmektedir[61].
CMK’da ÇASÖMK’de olduğu gibi, tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmüş değildir. Oysaki tedbir gizli uygulandığı için, sonradan ilgiliye bilgi verilmiş olması, ancak hukuka aykırılığın tespitine yarayacaktır. İşte bu zararın ortadan kaldırılabilmesi için koruma tedbirlerinden zarar gören kişiler için devletin tazminat yükümlülüğü kabul edilmesi gereklidir. CMK’nın 141. maddesinde koruma tedbirleriyle tazminat hususu düzenlenmiş ancak, bu tedbirle ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durumda sadece idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallar çerçevesinde devletin tazminat sorumluluğuna gidilebilecektir.
C. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
Tesadüfen ele geçen delillerden anlaşılması gereken, bir soruşturma esnasında, yapılan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve soruşturma yapılırken bir başka suçun işlendiğini gösteren delillerdir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ele geçirilen kayıtlardan, kovuşturulan suçla ilgisi olmayan bir başka suç hakkında bir takım delillerin ele geçirilmesi her zaman mümkündür. Acaba tesadüfen elde edilen bu delillerden sınırsızca yararlanılabilecek midir?
ÇASÖMK’te, tedbirin uygulanması sırasında bir başka suçla ilgili olarak elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmiş değildi. Konuyla ilgi CMK 138. maddesine göre;
(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Madde görüldüğü üzere ikili bir ayrım yapmıştır. Birinci fıkrada arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında, ikinci fıkrada da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlemesi sırasında tesadüfen ele geçirilen delillerin ne şekilde kullanılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, tesadüfen elde edilen delil arama veya el koyma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilmişse, bu deliller sınırsız olarak kullanılabilecekken; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında ele geçirilmişse, bu deliller; 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olması durumunda delil olarak kullanılabilecektir. O halde tesadüfen elde edilen delil maddede sayılı suçlar dışında bir suça ilişkin ise derhal yok edilmelidir. Örneğin, A ve B arasında yapılan telefon konuşmalarının dinlenmesi sırasında A’nın C isimli şahsın uyuşturucu ticareti yaptığını söylemiş olması durumunda, A’nın vermiş olduğu bilgi, 135/6’da ki katalogda sayıldığı için, C’ye karşı yapılan ceza kovuşturmasında da değerlendirilebilecektir. Ancak A’nın bilgi verdiği suç katalogda sayılmayan hırsızlık suçu olsaydı, bununla ilgili olarak elde edilen bilginin değerlendirilmesine olanak bulunmazdı. Bu durum ilk bakışta adil olmayan bir sonuç şeklinde yorumlanabilse de bu durum temel hak ve özgürlüklere müdahalenin istisnai özelliği ve delil yasaklarının doğal bir sonucudur[62].
Burada öğretide tartışmalı olan bir konuya da değinmek istiyorum. Öğretide bazı yazarlar, tesadüfen elde edilen delillerden, CMK m. 135/6 dışında kalan suçların aydınlatılması bakımından yalnızca delil olarak değil, aynı zamanda başlangıç şüphesine esas oluşturması bakımından da yararlanılamayacağı söylemektedirler[63]. Çünkü böyle bir anlayış, tedbirin, hakkında tedbir uygulanabilecek bir suçtan dolayı uydurma bir soruşturma başlatmak suretiyle, tedbir uygulanmasına olanak bulunmayan bir suçun aydınlatılması amacıyla kötüye kullanılmasına açık kapı bırakmakta ve bu nedenle de söz konusu tedbirin uygulama alanını, ancak belirli ağırlıktaki suçlarla sınırlı tutmakla izlenen amaçla bağdaşmayacağını savunmaktadırlar[64]. Benimde katıldığım diğer görüşe göre ise; tesadüfen elde edilen deliller başlangıç şüphesine esas oluşturabilirler. Bu gibi deliller elde edildiğinde muhafaza edilmemeli fakat durum ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılmak suretiyle derhal soruşturmaya başlanmalıdır[65]. Bu suç haberini alan savcılığın derhal harekete geçme yükümlülüğünün (CMK m.160) ve kamu görevlisinin –göreviyle bağlantılı olarak- bir suçun varlığını öğrenmesi durumunda ilgili makamlara bildirme yükümlülüğünün (TCK m. 279) bir gereğidir[66].
Konuyla ilgili olarak 29.06.2004 tarihli Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun bir kararı vardır. Kararın sonuç kısmında, özel yaşamın ve aile yaşamının gizli alanı çiğnenerek, haberleşme özgürlüğü ve bunun gizliliği ilkesi göz ardı edilerek yasak yöntemlerle elde edilen bulgular, yasal kanıt sayılamaz ve ceza yargısında delil olarak kullanılamaz denilmiştir. Bununla birlikte, hukuka uygun bir kararla denetlenmiş olan telefon konuşmaları esnasında tesadüfen elde edilen delillerin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır[67].
Tüm yaptığımız açıklamalara ek olarak tesadüfen elde edilen delile, usulüne uygun olarak yapılan bir denetleme sırasında ulaşılmış olması gereklidir.
III. İLETİŞİMİN ÖNLEME VE İSTİHBARAT AMAÇLI DENETİMİ VE YÖNETMELİK
Önleme ve istihbarat amaçlı iletişim denetlenmesine ilişkin olarak hukukumuza ilk yasal dayanak 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile getirilmiştir. Bu kanundan önce 2559 sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesindeki “istihbarat faaliyetlerinde bulunur” hükmü esas alınarak, kolluk tarafından istihbarat niteliğinde iletişim denetlemesi yapılmaktaydı. 5397 sayılı kanun ile 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7. maddesine ve 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa eklemeler yapılmış. Ayrıca 1.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek maddeye bazı fıkralar eklenmiştir. Böylece bir soruşturma başlamadan da iletişimin denetlemesi olanağı sağlanmıştır.
Belirtmek gerekir ki, getirilen bu düzenlemeler birçok hukuksal soruna yol açabilecek mahiyettedir. Öncelikle CMK 135. maddede suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri ararken, henüz bir suçun olmadığı halde bu tedbire başvurulması daha basit ve kolay kılınmıştır. Ayrıca hakim kararı aransa da, hakimin hangi ölçütlere ve şartlara göre değerlendirme yapıp kararını belirteceği düzenlenmemiş[68], bu konuda keyfiliğe yol açılmıştır.
A. KOLLUĞUN YETKİLERİ
PVSK ve JTGYK, kolluğa suçu önleme görev ve yetkisi vermiştir[69]. Kolluğun önleme yetkisinin amacı ileriye yönelik olup, suç işlenmesi tehlikesini önlemek ve gelecekte doğabilecek tehlikeleri yaratan sebepleri ortadan kaldırmaktır. Önleme görevi, suç işleninceye kadar olan safhadan oluşur.
İletişim önleme amaçlı denetlenmesi hususunda kolluğa verilen yetkiler şöyledir;
1) Tedbirin uygulanabileceği suçlar; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurulabilir. Bu suçlar; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) TCK m. 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 yer alan suçlar hariç, devletin güvenliğine, anayasal düzenine ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı suçlardır.
2) Tedbire karar verecek mercii; iletişimin önleme amaçlı denetimine kural olarak hâkim karar verir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde polis bakımından Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının; jandarma bakımından Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Kararı vermeye yetkili ve görevli hakim, ilgili kurumların talepte bulunan biriminin bulunduğu yer itibarıyla yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir. (Yönetmelik m. 26)
3) Tedbir kararının içeriği ve Tedbirin Süresi; İletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hâkim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler, belirtilir. (Yönetmelik m. 9)
Kararlar en fazla üç ay için verilebilir. Bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Bu durumda iletişimin önleme amaçlı olarak denetim süresi, 12 ayı geçemez. Ancak, terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim tarafından üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verilebilir.
4) Tedbirin yerine getirilmesi; önleme amaçlı iletişimin denetlemesi, Telekomünikasyon kurumu bünyesinde kurum başkanına doğrudan bağlı “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülmektedir.
5) Tedbirin sona ermesi ve elde edilen verilerin yok edilmesi; sürenin dolması, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir hakkında hâkim tarafından aksine karar verilmesi ya da yazılı emir hakkında yirmidört saat içinde hâkim onayının alınamaması hallerinde, tedbire Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından derhâl son verilir. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
6) Tedbirin denetimi; Yönetmeliğin 24. maddesine göre, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle ilgili denetimi, Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır.
Emniyet Genel Müdürlüğünün Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (PVSK ek m. 7).
Jandarma Genel Komutanlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve İçişleri Bakanlığının teftiş elemanları ile Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (JTGYK ek m. 5).
PVSK ek m. 7 hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada[70] belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
B. MİLLİ İSTİHBARAT TEŞKİLATININ YETKİLERİ
Millî İstihbarat Teşkilatı;
a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.
b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yürütülür.
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesi hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının Yönetmelikte yer alan faaliyetlerle alakalı kendi birimlerindeki işlemlerine ilişkin denetimi; sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır (Yönetmelik m. 24)
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinde belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
C. YÖNETMELİK
Başkanlık tarafından 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik” hem adli hem de önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için çıkarılmıştır. Buna göre; Bu Yönetmelik;
a) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi ile belirlenen çerçevede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi,
b) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, amacıyla hazırlanmıştır.
Bu yönetmelik; 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
Bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemez, dinleyemez, sinyal bilgilerini değerlendiremez ve kayda alamaz. Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, Yönetmelikte ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır.
Bu yönetmelikle “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” kurulmuştur.
[1] Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 3- l’e göre; Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade eder. Bu yönetmelik, 10.11.2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır. Kelimenin yeni Türkçe ifadesi uzakla iletişim anlamına gelen: “uziletişim”dir.
[2] Erdem, M. Ruhan, “5271 sayılı ceza muhakemesi kanunu’nda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc (01.04.2007) s. 1
[3] Geniş bilgi için bkz. Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara 2001, s. 99 vd.
[4] 1999 yılına kadarki uygulamada, söz konusu tedbir el koyma kapsamında değerlendirilip, kısmen uygulanabiliyordu. Ancak konuyla ilgili açık bir düzenleme bulunmadığı için, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygunlukları gerek doktrinde gerekse uygulamada ciddi tartışmalara sebep oluyordu.
[5] Buna göre, "bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir".
[6] Fransa’da telefonla haberleşmenin gizliliğine – ilk olarak- yalnızca belirli ve kamu yararının özellikle yoğun olarak ilişkili olduğu durumlarda ve –ikinci olarak- yasal olarak tespit edilmiş olan çerçevede devlet güçleri tarafından dokunulabilir.
[7] Erdem Mustafa Ruhan/ Özbek Veli Özer, “4422 Sayılı ÇASÖMK Çerçevesinde Uzakla Haberleşmenin Denetlenmesi”, Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 258 vd.
[8] De Lazer/Rohlf. JZ 1977, 211
[9] Handyside-Birleşik Krallık davası, 7 Aralık 1976 tarihli karar.
[10] Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.
[11]Kilkelly ,Ursula, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin kılavuz (İnsan hakları el kitapları, No. 1) s. 24 vd. (http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm)
[12][12] Kararın Türkçe metni için bkz. Gözübüyük, A. Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararlarından Seçme Özetler, İHMD, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 35vd.
[13] Bu anlayış Almanya, ABD ve Hollanda’da hâkimdir.
[14] Örneğin Fransız hukukunda adli dinleme, en az iki yıl hapsi müstelzim suçların soruşturulması için öngörülmüştür.
[15] Bu anlayış İngiltere ve İsviçre’ de hakimdir.
[16] Erdem, s.3
[17] Özbek/Doğan, CMK İzmir Şerhi, 1 baskı, Ankara 2005, s. 566.
[18] ...Gereği Düşünüldü:
“5271 s CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir."
5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güne ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Y.5.CD, 2005/ 14669 E. 2005/20489 K. Bkz., http://www.adalet.org/yenickarar.php. (15.02.2007)
[19] Erdem/Özbek, s. 276
[20] Erdem, s. 3
[21] Doktrinde “kuvvetli belirti” deyimi “kuvvet şüphe” olarak anlaşılmıştır. Bkz, Centel, Nur, Ceza Muhakemesinde Yakalama ve Tutuklama, İstanbul 1992, s. 39
[22] Özbek/Doğan, s. 567
[23] ÇASÖMK m. 2/3’de, "başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise" bu tedbire başvurulamayacağı öngörülmüştü.
[24] Erdem, s. 4.
[25] Erdem, s. 5.
[26] Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, “Uygulamalı Ceza Hukuku”, 10. baskı, Ankara 2006, s 602.
[27] Şüpheli: soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanık: kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eder (CMK m.2).
[28] Erdem, s. 5.
[29] Erdem/ Özbek, s. 271.
[30] ÇASÖMK’ da bu hususa ilişkin bir kayıt bulunmamaktaydı.
[31] Hakeri, Hakan, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sy. 1, 2006, s. 23.
[32] Hakeri s 23.
[33] Erdem, s. 6.
[34] Sevük, Handan Yokuş, TBB dergisi. Sy 69, 2007, s.118.
[35] Erdem s. 6.
[36] Erdem/ Özbek, s. 284.
[37] İngiltere’de tedbire karar verme yetkisi bir bakana bırakılmıştır. Kural olarak bu içişleri bakanlığıdır.
[38] Erdem s. 7.
[39] Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik m. 3/d
[40] Alman uygulamasında bunların delil olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (BGHSt 41, s. 64).
[41] Erdem, s. 8.
[42] Özbek/Doğan, s. 570.
[43] Talep ve kararda belirtilecek hususlar başlığını taşıyan m.9’a göre;
“İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin talep ve kararlarda aşağıda belirtilen hususlar yer alır:
a) İletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin eğer biliniyorsa kimliği,
b) Dinlenecek veya tespit edilecek iletişim araçlarına ait tür, numara, frekans gibi bilgiler,
c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli belirtilerin neler olduğu,
d) Dinleme veya tespit süresi,
e) Gerektiği hallerde, iletişim aracına ait ve iletişimin içeriği dışında kalan kayıtların da tespit edilebileceği,
f) Gerektiği hallerde, iletişim aracının bulunduğu yerin tespiti,
g) Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmadığı hakkındaki açıklama.”
[44] Erdem/Özbek, s. 286.
[45] Erdem, s. 8.
[46] Konuyla ilgili olarak mülga 4422 sayılı ÇASÖMK’nun uygulanmasına ilişkin yönetmelik m.12 ‘de;
“İletişimin dinlenmesi ve tespiti ile ilişkili işlemlerin icrası için yeterli sayıda kolluk mensubu görevlendirilir. Bu görevliler, işlerin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre icrası ve özellikle gizliliğin sağlanması bakımından tam sorumlu tutulurlar. Tutanaklarda bu görevliler, kendilerine verilmiş aidiyet numaraları ile belirtilirler. Görevlilerden birisi, görevlerin icrasında amir olarak belirlenir. İşlemlerin yapıldığı yerlerin gizliliği, düzeni ve güvenliği kolluğun merkez birimlerince çıkartılacak gizli talimatla düzenlenir.” Şeklinde bir düzenleme vardı.
[47] RG 10.11.2005
[48] Yavuz, A. Hakan, “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” TBB Dergisi, sy. 60, 2005, s. 253.
[49] Erdem, s. 9.
[50] Erdem, s.9.
[51] ÇASÖMK m. 2/7, “şüphenin ortadan kalkmasını” bir sona erme nedeni olarak öngörmekteydi.
[52] Erdem/Özbek, s. 292.
[53] ÇASÖK’da suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalktığı takdirde, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
[54] Künhe, Hans-Heiner, “Türk Ceza Muhakemesi Kanunda Koruma Tedbirleri”, HPD, sy 3 Nisan 2005 s. 47.
[55] Erdem/ Özbek, s. 287.
[56] Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ Sancaktar, Oğuz, AİHS ışığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2004, s. 406.
[57] Erdem, s. 11.
[58] ÇASÖMK’de, hakkında tedbir uygulanan kişiye sonradan bilgi verileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiş değildi.
[59] Erdem, s. 12, Öztürk/Erdem, s. 611.
[60] Özbek/Doğan, s. 577.
[61] Erdem, s. 12.
[62] Özbek/Doğan, s. 583.
[63] Öztürk/ Erdem, s. 612.
[64] Erdem, s. 13.
[65] Özbek/ Doğan, s. 583.
[66] Hakeri, s. 30.
[67] Kararın özeti için bkz, “Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu Kararı”, Güncel Hukuk Dergisi, s. 23-24, İstanbul, Ekim 2004.
[68] Şahin, Cumhur, “Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi”, Ankara, 2005, s. 379.
[69] Almanya’da suç gerçekleşmeden önce, “önleme dinlemesi” şeklinde yapılmak üzere, Alman Polis Kanunları’nın polise yetki verdiği görülmektedir. Çerçeve Polis Kanunu’nun 8c maddesi doğrultusunda Schlezwig/ Holstein/ Saarland gibi eyaletlerin polis kanunları; kişinin hayatı tehlikede ise bu tehlikeyi önlemek ve ortadan kaldırmak için kaçınılmaz olduğu hallerde; Baden/ Württemberg Polis Kanunu ise, devletin güvenliği açısından ortaya çıkan ve halen mevcut olan bir tehlike vukuunda, evin içindeki bütün konuşmalarda dahil, tüm konuşmaların önlenmesi konusunda polise yetki vermiştir. Yenisey, Feridun, “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yöntemleri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultay, 2000, 12- 16 Ocak, C. 2, s. 118.
[70] Polis Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.
RSS Feed